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他強調說：“我注冊‘麥莎’這個商標絕對不是炒做，也不是想靠‘麥莎’這個大家熟悉的名字去賺錢，就是覺得這個商標比較適合我。而且，能登陸遼寧的臺風也并不多見，這個名字對遼寧來說也很有意義。我有一種預感，我會成功的。”

這位沈陽漢子最終能否搶注成功，明年8月后才出結果。

原告強生公司（JOHNSON & JOHNSON），住所地美利堅合眾國新澤西州新布倫斯威克市強生廣場1號（ONE JOHNSON & JOHNSON PLAZA，NEW BRUNSWICK，NEW JERSEY 08933－7001，UNITED STATES OF AMERICA）。

法定代表人理查德?F.比瑞鮑爾（Richard F. Biribauer），授權代表。

被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會，住所地北京市西城區(qū)三里河東路8號。

法定代表人侯林，主任。 

原告強生公司不服被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會）于2004年6月28日作出的商評字〔2004〕第2810號《關于第2001023149號“Johnson's baby Johnson & Johnson CLINICALLY PROVEN MILDNESS及圖”商標駁回復審決定書》（簡稱〔2004〕第2810號決定），于法定期限內向本院提起行政訴訟。本院于2004年11月19日受理后，依法組成合議庭，于2005年2月21日公開開庭審理了本案。原告強生公司的委托代理人陳暉、俞魯剛，被告商標評審委員會的委托代理人薛紅深、史新章到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

〔2004〕第2810號決定系被告商標評審委員會針對強生公司就在第3類護膚粉等商品上申請注冊的第2001023149號“Johnson's baby Johnson & Johnson CLINICALLY PROVEN MILDNESS及圖”商標（簡稱申請商標）提出的復審申請作出的。商標評審委員會在該決定中認定：申請商標中“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”的中文譯為“經臨床證實是溫和的”，強生公司在復審申請書中也承認這一點。此類描述性的語言用在第3類的護膚粉等商品上直接表示了商品的功能特點，沒有顯著性。同時也會導致消費者對商品品質的誤認，不屬于可以放棄專用權的部分。強生公司在其它商品上已注冊了“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”和“MILDNESS”商標的事實，不能成為申請商標被核準注冊的理由。強生公司提出的“申請商標通過使用產生極強的顯著性，不會造成消費者的誤認”的主張，由于未提供相關證據，故不予認可。因此，商標評審委員會依據現(xiàn)行商標法第二十八條、第三十二條的規(guī)定，決定對強生公司的申請商標予以駁回，不予初步審定公告。

原告強生公司不服，向本院提起行政訴訟，其訴稱：一、申請商標具有顯著性。申請商標中的“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”可以譯為“臨床證明是溫和的”，該文字描述了指定使用商品的品質特點，因此原告已聲明放棄對該文字的專用權，僅對其三個單詞排列組合而成的圓形徽標主張權利。該組合方式在外觀上具有顯著性，便于識別，且原告在其它商品上已注冊了    “CLINICALLY PROVEN MILDNESS”和“MILDNESS”商標。鑒于“Johnson's baby”和“Johnson & Johnson”是原告在類似商品上的在先注冊商標，且原告放棄對   “CLINICALLY PROVEN MILDNESS”文字的專用權，故申請商標作為整體具有很強的顯著性，完全可以起到區(qū)分產品來源的作用。二、“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”徽標在中國嬰兒護理產品上長期廣泛使用，具備了商標的顯著性。原告帶有該徽標的產品早于1994年6月就已在中國廣泛使用。根據AC尼爾森上海尼爾森市場研究有限公司于2000年2月到5月對嬰兒護理產品消費者使用行為及態(tài)度研究的報告，原告的強生嬰兒爽身粉、嬰兒洗發(fā)露等產品在上海、廣州、北京等城市的品牌認知度及市場滲透率幾乎達到了100％，占據了最大的市場份額，成為了嬰兒護理產品市場上的第一品牌。該徽標通過使用已具備了顯著性，可以起到識別商品來源的作用，其在眾多國家和地區(qū)廣泛注冊的事實也足以證明這一點。三、申請商標沒有誤導公眾。首先，原告生產的使用申請商標的商品確實是“經臨床證實純正溫和”的，該文字對商品品質是如實描述，并無誤導之意。原告的強生系列產品是經過十分嚴格的質量和衛(wèi)生檢驗的，其產品質量得到了權威機構的認可，完全經得起市場的考驗和消費者的監(jiān)督。其次，使用申請商標的商品以及帶有該徽標的商品在中國已上市多年，全國各地的商場、超市均有銷售，使用范圍非常廣泛，長時間以來從未發(fā)生過消費者被誤導的情況。四、申請商標符合商標法的規(guī)定，應予核準注冊。申請商標作為整體具有顯著性，便于識別，沒有與他人在先取得的合法權益相沖突，符合商標法第九條的規(guī)定，根據商標法第二十七條應予初步審定并公告。中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）駁回申請商標時依據的是修改前的商標法第八條第一款（六）項和（九）項的規(guī)定，然而“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”文字或申請商標作為整體既沒有損害社會主義道德風尚，也沒有從消極或反面的角度損害中國的政治制度、政治生活、宗教、風俗或習慣，不屬于上述規(guī)定第（九）項有“其他不良影響”的情形,商標局引用上述規(guī)定駁回申請商標是錯誤的。被告維持商標局的駁回決定但沒有明確適用法條，故〔2004〕第2810號決定適用法律不當。五、原告于2001年5月30日在第3類“洗發(fā)香波”等商品上分別申請了“JOHNSON'S SUPER MILD SHAMPOO及圖”商標，被順利注冊。該商標中的“SUPER MILD”有“超級柔和”的含義，但被告未因此認定該商標具有不良影響或認定該文字會誤導公眾，且被告也接受了原告對該文字放棄專用權。這兩件商標有許多相似的地方，然而被告卻做出了相反的決定。綜上，申請商標作為整體具有顯著性，便于識別，應予核準注冊?！?004〕第2810號決定認定事實錯誤，缺乏法律依據，且與在先審查實踐相抵觸，故請求人民法院依法撤銷該決定，并核準申請商標在中國注冊。

被告商標評審委員會辯稱：一、申請商標中“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”的中文譯為“經臨床證實是溫和的”，原告在復審申請書和行政起訴狀中均承認這一點，這類描述性的語言用在第3類的護膚粉等商品上直接表示了商品的功能特點，沒有顯著性。加之“臨床”在中文里是特指醫(yī)學上醫(yī)生給病人診斷和治療疾病，因此，“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”的含義易使消費者認為申請商標指定使用的商品已經過醫(yī)學上臨床的嚴格檢驗，進而使消費者產生誤認，屬于修改前商標法第八條第一款第（九）項也即現(xiàn)行商標法第十條第一款第（八）項所指的不得作為商標使用的標志。原告稱愿放棄“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”文字的專用權，但被告認為，首先對于普通消費者而言，其無從知曉原告放棄專用權的意向，一般情況下仍會將該部分文字作為商標的構成部分進行認讀，故該部分文字仍屬于商標評審中的審查對象；其次，如果申請商標或其中的組成部分屬于現(xiàn)行商標法第十條所指的不得作為商標使用的標志，則該商標或組成部分不屬于可以放棄專用權的情況，否則申請人將會利用放棄專用權的方式來規(guī)避商標法中禁止其作為商標使用的強制性規(guī)定。商標評審依據個案審理的原則，原告在其它商品上已注冊商標的事實，不能成為申請商標被核準注冊的理由，原告的相關主張沒有法律依據。二、現(xiàn)行商標法第十條第一款第（八）項所指的“其它不良影響”為兜底條款，賦予了裁判者自由裁量的權利。在商標評審實踐中，對于已使消費者對商品品質產生誤認的情況屬于“其它不良影響”的情形。三、商標的行政管理與確權具有地域性，“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”在國外獲得注冊的事實與本案爭議無關。原告在訴訟中提交的用于證明申請商標和“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”徽標已長期廣泛使用，具備了商標的顯著性，使用過程中從未誤導過消費者的證據都未在商標評審的行政程序中提交，故不應被人民法院采納。四、原告所稱的類似案例與本案申請商標有重大區(qū)別，二者不具有可比性。綜上，請求人民法院維持〔2004〕第2810號決定。

本院經審理查明:

2001年2月22日，強生公司在第3類護膚粉等商品上向商標局提出了2001023149 號“Johnson's baby Johnson & Johnson CLINICALLY PROVEN MILDNESS及圖”商標（即申請商標）的注冊申請，并放棄對“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”文字及瓶子圖形的專用權。

2001年11月8日，商標局做出（2001）標審（一）駁字第7702號商標核駁通知書，認定：“CLINICALLY”中文譯為“臨床的”，“PROVEN MILDNESS”譯為“證實是溫和的”，直接表示了商品的功能特點，在“護膚粉”等商品上使用易使消費者對商品品質誤認，不能放棄專用權。因此，依照修改前的商標法第八條第一款第（六）項、第（九）項及修改前商標法實施細則第十六條的規(guī)定，駁回申請，不予公告。

強生公司不服駁回決定，于2001年12月19日向商標評審委員會申請復審。在商標復審申請書中，強生公司認可“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”可譯為“臨床證實是溫和的”。同時，強生公司提交了以下證據：

證據1：強生公司在第10類商品上注冊的第818429號“MILDNESS及圖”商標注冊證復印件；

證據2：強生公司在第16類商品上注冊的第819676號“CLINICALLY PROVEN MILDNESS及圖”商標注冊證復印件；

證據3：強生公司在第25類商品上注冊的第1376022號“CLINICALLY PROVEN MILDNESS及圖”商標注冊證復印件。

2004年6月28日，商標評審委員會作出〔2004〕第2810號決定。

在本案訴訟過程中，強生公司向本院提交了11組補充證據，用于證明“Johnson's baby”、“Johnson & Johnson”商標注冊情況，“JOHNSON'S SUPER MILD SHAMPOO及圖”商標注冊及復審情況，申請商標及核定使用商品使用、銷售、品牌認知度、質量及宣傳等情況。

另外，在本案開庭審理過程中強生公司對商標評審委員會就“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”文字的中文譯文提出異議，認為應譯為“臨床驗證的溫和”。同時，商標評審委員會表示〔2004〕第2810號決定是依據現(xiàn)行商標法做出的。

上述事實有〔2004〕第2810號決定、商標注冊申請書、（2001）標審（一）駁字第7702號商標核駁通知書、商標復審申請書、證據1－3、補充證據1－11以及當事人陳述等證據在案佐證。

本院認為：

一、關于本案法律適用的問題。

《商標評審規(guī)則》第九十九條規(guī)定，對商標法修改決定于2001年12月1日施行前發(fā)生的，屬于修改后商標法第四條……第十條第一款第（二）、（三）、（四）項……所列舉的情形，商標評審委員會在商標法修改決定施行后進行評審的，依據修改后商標法的相應規(guī)定進行審查；屬于其他情形的，商標評審委員會適用修改前商標法的相應規(guī)定進行評審。最高人民法院《關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍問題的解釋》法釋〔2002〕1號第五條也作出了同樣的規(guī)定。

本案中，申請商標的申請日為2001年2月22日，商標評審委員會做出〔2004〕第2810號決定的決定日為2004年6月28日，屬于商標法修改決定施行前發(fā)生的，商標評審委員會于商標法修改決定施行后進行評審的情形，故該決定的法律適用情況應按上述規(guī)定執(zhí)行。由于本案并不屬于修改后商標法第十條第一款第（二）、（三）、（四）項或所列舉額其他情形，故依據上述規(guī)定，應適用修改前商標法的相應規(guī)定進行審查。但在本案中，商標評審委員會在進行審查時適用了現(xiàn)行商標法第二十八條的規(guī)定，屬于適用法律錯誤，本院予以糾正?，F(xiàn)行商標法第三十二條系商標法修改后新增加的對商標評審委員會的決定不服的可以在規(guī)定期間內提起司法救濟的后續(xù)性程序條款，由于〔2004〕第2810號決定的做出日期在現(xiàn)行商標法頒布實施之后，故應當適用該條款，商標評審委員會引用該條款做出上述決定是正確的，不屬于法律適用錯誤。

二、關于原告在訴訟中提交新證據的問題。

人民法院審理行政案件是對行政機關的具體行政行為的合法性進行審查，就本案而言，即應審查被告做出〔2004〕第2810號決定是否具備相應的事實和法律依據。原告在本案訴訟過程中提交的新證據并非被告作出〔2004〕第2810號決定的事實依據，故不屬于本案的審理范圍，本院不予采納。

三、關于申請商標是否應予初步審定公告的問題。

首先，對于“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”的中文譯文，原告在本案訴訟過程中提出了異議，認為應譯為“臨床驗證的溫和”。對此本院認為，原告在復審申請書及本案起訴狀中均明確認可“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”可譯為“臨床證實是溫和的”。雖然“經臨床證實是溫和的”與“臨床驗證的溫和”在詞性上有所不同，但詞義相近，因此被告在〔2004〕第2810號決定中將其譯為與原告提交的原譯文近似的“經臨床證實是溫和的”并無不妥。

根據修改前商標法第八條第一款的規(guī)定，其第（六）項中“直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的”，以及第（九）項中“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”文字或圖形，不得作為商標使用。

本案中，“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”譯為“經臨床證實是溫和的”，該文字直接表示了商品的品質和功能特點，屬于修改前商標法第八條第一款第（六）項的情形，不得作為商標使用，亦不屬于可以放棄專用權的情形。原告主張放棄該文字的專用權于法無據，本院不予支持。由于申請商標違反了上述法律規(guī)定，包含了不得作為商標使用的文字，因此申請商標不應被核準注冊。商標評審委員會決定對申請商標不予初步審定公告是正確的，本院予以維持。

被告主張上述文字易使消費者產生誤認，屬于修改前商標法第八條第一款第（九）項也即具有“其他不良影響”的情形，故不得作為商標使用。對此本院認為，從法律規(guī)定本身看，“有害于社會主義道德風尚”是“不良影響”中的一種情形，而“其他不良影響”應是與“有害于社會主義道德風尚”相關聯(lián)的情形，如帶有種族歧視、帶有封建迷信色彩、帶有殖民色彩或具有不良文化傾向等損害中國政治制度、政治生活、風俗習慣等的內容。雖然“其他不良影響”屬于自由裁量的范疇，但不宜做擴大化的解釋。被告將申請商標認定為具有“其他不良影響”不妥，本院予以糾正。原告關于“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”文字不屬于具有“其他不良影響”的主張成立，本院予以支持。

鑒于商標評審實行個案審理的原則，原告在其他商品上已注冊了“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”和“MILDNESS”商標的事實，不能成為本案中申請商標被核準注冊的理由，原告的主張沒有法律依據，本院不予支持。至于原告主張的申請商標在中國長期廣泛使用，沒有誤導相關公眾，且有類似案例被注冊成功的主張，因在商標評審階段沒有提交證據予以佐證，不屬于商標評審委員會具體行政行為做出的依據，亦不在本案的審理范圍之內，故對于原告的上述主張，本院亦不予支持。因此，原告請求核準申請商標在中國注冊的訴訟請求不能成立，本院不予支持。

綜上所述，雖然被告在認定事實和適用法律方面存在不當之處，但是并未給當事人的權利以及案件的處理結果造成實質性影響。其在〔2004〕第2810號決定中對申請商標“Johnson's baby Johnson & Johnson CLINICALLY PROVEN MILDNESS及圖”不予初步審定公告的結論正確，應予維持。本院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規(guī)定，判決如下：

維持被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會商評字〔2004〕第2810號《關于第2001023149號“Johnson's baby Johnson & Johnson CLINICALLY PROVEN MILDNESS及圖”商標駁回復審決定書》。

案件受理費1000元，由原告強生公司負擔（已交納）。

如不服本判決，原告強生公司可在本判決書送達之日起30日內，被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會可在本判決書送達之日起15日內向本院提交上訴狀及副本，并交納上訴案件受理費1000元（開戶行：中國工商銀行北京分行黃樓支行，戶名：北京市第一中級人民法院，帳號：144537－48），上訴于中華人民共和國北京市高級人民法院。

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