文/北京市集佳律師事務(wù)所 　景燦

　　我國對商標(biāo)的管理實(shí)行注冊在先的原則，商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)的使用以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。在現(xiàn)實(shí)生活中，由于種種原因，商標(biāo)注冊人在商標(biāo)實(shí)際使用過程中并沒有嚴(yán)格按照商標(biāo)法的要求進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范使用?，F(xiàn)實(shí)生活中常常出現(xiàn)商標(biāo)注冊人對商標(biāo)進(jìn)行或多或少的修改、變化?！渡虡?biāo)法》第二十二條規(guī)定：注冊商標(biāo)需要改變其標(biāo)志的，應(yīng)當(dāng)重新提出注冊申請。但在實(shí)踐當(dāng)中，商標(biāo)一些細(xì)小的變化往往不會導(dǎo)致對商標(biāo)的重新申請。然而，在現(xiàn)有司法實(shí)踐中，大量案例正是由于商標(biāo)的不規(guī)范使用行為的存在，從而引起了商標(biāo)侵權(quán)糾紛。

　　那么，如何劃分商標(biāo)的規(guī)范使用與規(guī)范使用的界限呢？

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條有著明確的規(guī)定:原告以他人使用在核定商品上的注冊商標(biāo)與其在先的注冊商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第一百一十一條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，告知原告向有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)申請解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標(biāo)，與其注冊商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

　　分析上述規(guī)定可見，實(shí)際使用的商標(biāo)相比較注冊商標(biāo)進(jìn)行的改變是有限度的，不是任何對注冊商標(biāo)隨意改變都可以視為仍然是對注冊商標(biāo)的使用。其界限就在于“是否超出核定使用的商品范圍”與“是否改變商標(biāo)的顯著特征”。

　　這一規(guī)定，與其他國家或地區(qū)的規(guī)定比較一致。例如：法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》（１９９２年７月１日５９７號法令頒發(fā)）第714-5條規(guī)定：“無正當(dāng)理由連續(xù)5年沒有在注冊時(shí)指定的商品或服務(wù)上使用商標(biāo)的，其所有人喪失商標(biāo)權(quán)利”，但“形式有所變化但不改變顯著特征的使用，視作使用”。而臺灣地區(qū)《商標(biāo)法》第五十八條規(guī)定：商標(biāo)權(quán)人有下列情形之一者，應(yīng)認(rèn)為有使用其注冊商標(biāo)：一、實(shí)際使用之商標(biāo)與其注冊商標(biāo)不同，而依社會一般通念并不失其同一性者。我通過上述法律規(guī)定可以看出，以上國家和地區(qū)法律規(guī)定中的關(guān)于商標(biāo)規(guī)范使用的界限就是，商標(biāo)的使用改變商標(biāo)顯著特征這一限度。

　　上述法律規(guī)定說明，事實(shí)上，法律對于社會上大量存在的商標(biāo)差異采取的是比較容忍的態(tài)度。對于商標(biāo)，尤其是對于標(biāo)識的些微改變，很少真正責(zé)令其限期改正或者撤銷其注冊商標(biāo)

　　例如，以下注冊商標(biāo)與實(shí)際使用標(biāo)識的實(shí)例中，就可看出商標(biāo)實(shí)際使用樣態(tài)與其注冊商標(biāo)之間總存在一定的差異的，但消費(fèi)者也認(rèn)可了下述商標(biāo)的實(shí)際使用樣態(tài)。

　　

　　那么，實(shí)踐中，如何理解何謂商標(biāo)的顯著特征呢？

　　根據(jù)通常定義，商標(biāo)的顯著特征是指商標(biāo)本身的可識別部分，是相關(guān)公眾借以認(rèn)定該商標(biāo)的天然的部分，是構(gòu)成商標(biāo)的符號要素，是商標(biāo)圖樣本身所具有的，可以不經(jīng)過使用就取得的獨(dú)特的特質(zhì)，是此商標(biāo)與比商標(biāo)賴以區(qū)分的部分。相關(guān)公眾可以憑借該商標(biāo)顯著特征識別商品或服務(wù)的來源，使得商標(biāo)圖樣起到商標(biāo)的識別所用。

　　與商標(biāo)的顯著特征概念相比較的是商標(biāo)的顯著性概念。而商標(biāo)的顯著性則是顯著性是指商標(biāo)所具有的標(biāo)示企業(yè)商品或服務(wù)出處并使之區(qū)別于其他企業(yè)之商品或服務(wù)的屬性。是商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊的唯一標(biāo)準(zhǔn)。判斷某一標(biāo)志是否具備顯著性不能孤立地進(jìn)行，應(yīng)該結(jié)合使用該商標(biāo)之商品或服務(wù)進(jìn)行判斷。商標(biāo)顯著性有強(qiáng)弱程度的區(qū)分。一般而言，根據(jù)商標(biāo)的顯著性的強(qiáng)弱，可以將商標(biāo)劃分為臆造性商標(biāo)、任意性商標(biāo)和描述性商標(biāo)。

　　商標(biāo)的顯著特征與商標(biāo)的顯著性又有著密切的聯(lián)系，商標(biāo)如果不具有顯著特征則必然不具有商標(biāo)顯著性的物理基礎(chǔ)。而顯著特征必然影響商標(biāo)的顯著性。

　　

　　那么，對商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行怎樣的修改就可成為改變商標(biāo)的顯著特征呢？

　　舉例而言： A公司的商標(biāo)為中文“財(cái)財(cái)”， B公司的商標(biāo)為中文“才才”。兩個(gè)商標(biāo)在申請注冊時(shí)均使用了黑白墨稿。但是A公司在實(shí)際使用“財(cái)財(cái)”商標(biāo)時(shí)，將“財(cái)財(cái)”兩個(gè)字橫向放大，并且將兩個(gè)文字的“貝”字旁用粉色修飾，而將兩個(gè)文字的“才”字旁用大紅色修飾。這樣， A公司的 “財(cái)財(cái)”商標(biāo)遠(yuǎn)看上去就是“才才”兩個(gè)字。顯然A公司的這種使用商標(biāo)的方式明顯構(gòu)成了與B公司商標(biāo)的近似。再舉一例：兩個(gè)圖形商標(biāo)均為若干段弧形平行線段組成，而A商標(biāo)僅僅為黑白色構(gòu)成，B線段則在弧形平行線段中添加了紅、黃、蘭、綠紫等顏色，顯然B商標(biāo)的顯著特征為色彩而不是線段，從而產(chǎn)生的整體效果就是一段彩虹，兩個(gè)商標(biāo)也就不構(gòu)成近似。

　　那么，實(shí)際案例中，如何判斷一個(gè)實(shí)際使用商標(biāo)是否改變了注冊商標(biāo)的顯著特征呢?筆者認(rèn)為，不妨進(jìn)行“結(jié)果判斷”。即，如果一個(gè)商標(biāo)實(shí)際使用時(shí)改變了其顯著特征，從而在整體效果上形成了另外一個(gè)商標(biāo)的印象，并且此實(shí)際使用商標(biāo)與他人商標(biāo)構(gòu)成近似，就為改變了注冊商標(biāo)的顯著部分。反之，如果一個(gè)商標(biāo)做出了部分改變，但是其結(jié)果沒有侵犯他人的商標(biāo)權(quán)利，就視為該商標(biāo)沒有改變顯著特征

　　但是，是不是不改變商標(biāo)的顯著特征就是對商標(biāo)的規(guī)范使用呢？答案顯然是否定的。就我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》規(guī)定的而言，該法第五十一條規(guī)定注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限?；貧w上訴規(guī)定，對注冊商標(biāo)的規(guī)范使用其實(shí)包括兩個(gè)方面：即規(guī)范使用注冊商標(biāo)的圖案本身，以及規(guī)范使用注冊商標(biāo)核定使用的商品。

　　依據(jù) “結(jié)果判斷”上述兩類商標(biāo)不規(guī)范使用的情形，均具有一個(gè)特點(diǎn)，就是，不論是對商標(biāo)圖樣的不規(guī)范使用，還是對商品的不規(guī)范使用，均導(dǎo)致了一個(gè)后果—落入他人的商標(biāo)圖樣和商品的禁用權(quán)的范圍。

　　那么，根據(jù)上述“結(jié)果判斷”的標(biāo)準(zhǔn)，問題又產(chǎn)生了：由于我國對于注冊商標(biāo)核定使用的商品嚴(yán)格按照《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》進(jìn)行劃分，而該《區(qū)分表》又無法對客觀世界中的所有商品和服務(wù)進(jìn)行歸納，更難以精確歸納。所以，注冊商標(biāo)核定使用的商品僅僅是通產(chǎn)理解意義上的商品（服務(wù)）的概念，難以與具體生活中的商品（服務(wù)）一一對應(yīng)，甚至，由于《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》對于商品或服務(wù)的劃分標(biāo)準(zhǔn)相對唯一的特點(diǎn)，甚至造成具體案例中，對商品類似出現(xiàn)了較大爭議的情形。例如，A擁有為17類的注冊商標(biāo)，其核定使用的商品為“礦棉板（絕緣體）”，后A在市場上發(fā)現(xiàn)B經(jīng)銷的19類的“非金屬天花板”，由于B的非金屬天花板使用的為礦棉材質(zhì)，所以A認(rèn)為B的銷售行為侵犯了其注冊商標(biāo)專用權(quán)。但是，B也確實(shí)擁有第19類“非金屬天花板”等商品上的注冊商標(biāo)。此權(quán)利沖突是否是由于對于注冊商標(biāo)核準(zhǔn)的商品的不規(guī)范使用造成的呢，如果說B不規(guī)范使用（超出核定商品的范圍）使用了注冊商標(biāo)，則根據(jù)相關(guān)法規(guī)，B則構(gòu)成對A的注冊商標(biāo)的侵權(quán)。

　　實(shí)踐中，對于上述案例中的情況，現(xiàn)有兩種處理意見：

　　其一：我國商標(biāo)法第五十一條規(guī)定：注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。也就是說，商標(biāo)注冊人只能對其核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)享有專用權(quán)，而不應(yīng)對與其注冊商標(biāo)“近似”的標(biāo)識享有專用權(quán)，即無權(quán)將與其核準(zhǔn)注冊商標(biāo)“近似”的標(biāo)識作為注冊商標(biāo)使用；商標(biāo)注冊人只能對其核定使用的商品享有專用權(quán)，而不能對與其使用的商品“類似”的商品享有專用權(quán)，即不應(yīng)把核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)作為注冊商標(biāo)用于與核定使用的商品“類似”的商品上。商標(biāo)權(quán)人不應(yīng)隨意擴(kuò)大在不同或類似商品上使用。

　　其二，應(yīng)當(dāng)視具體情形進(jìn)行區(qū)分對待。我國《商標(biāo)法》只對部分商品的商標(biāo)使用實(shí)行強(qiáng)制注冊原則，一般的商品使用未注冊商標(biāo)并不違法。但是，商標(biāo)使用人要承擔(dān)使用未注冊商標(biāo)可能會導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

　　筆者較為支持第二種觀點(diǎn)。商標(biāo)的價(jià)值源泉和生命力都在于使用。商標(biāo)權(quán)是一種私權(quán)，注冊只是國家的一種確認(rèn)，而不能否認(rèn)權(quán)利本身的存在。更何況在實(shí)踐當(dāng)中，由于商標(biāo)圖案本身必須與品牌的訴求相結(jié)合，并需要緊密結(jié)合時(shí)代的需求，加之，在具體產(chǎn)品的加工過程中，或由于使用商標(biāo)使用場所限制，或商標(biāo)使用材質(zhì)的限制等，生產(chǎn)廠家很難做到實(shí)際使用的商標(biāo)樣態(tài)與核定注冊的商標(biāo)標(biāo)識之間保持百分之百的一致。那么，即使實(shí)際使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)之間有所區(qū)別，但商標(biāo)使用的落腳點(diǎn)仍然是區(qū)分商標(biāo)所標(biāo)注的其背后的產(chǎn)品或服務(wù)的提供者。只要能達(dá)到這一目的，就可以視為對注冊商標(biāo)的使用。那么，在具體案件的侵權(quán)判斷中，就是以“結(jié)果”為判斷標(biāo)準(zhǔn)。即，是否改變商標(biāo)的顯著特征，及是使用在商標(biāo)核定使用的商品上，需要以是否侵犯他人的注冊商標(biāo)為限。這一標(biāo)準(zhǔn)實(shí)行的結(jié)果就是：大量的商標(biāo)不規(guī)范使用的案件，最終需要人民法院在案件中作出厘清與判斷。

　　實(shí)施“結(jié)果判斷”標(biāo)準(zhǔn)，有一個(gè)問題必須注意，就是在實(shí)踐中，由于某些商標(biāo)天然的顯著性就比較弱，導(dǎo)致所以部分商標(biāo)顯著特征相同，例如，市場上大量的各種“駱駝”圖形商標(biāo)，均是以各種駱駝圖案作為顯著特征，但由于駱駝這一動物是顯示中客觀存在的，所以其天然的顯著性較弱。對于此類“顯著特征相同”的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定，即對此類商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)時(shí)，必須嚴(yán)格界定，只有在兩商標(biāo)全部或大部分重合時(shí)，才可認(rèn)定侵權(quán)，如果兩個(gè)比對商標(biāo)僅僅是均使用了“駱駝”這一顯著性較弱的元素，則不構(gòu)成侵權(quán)。

　　2013年，現(xiàn)行《商標(biāo)法》進(jìn)行了較大幅度的修改。其中，新《商標(biāo)法》第四十九條規(guī)定“商標(biāo)注冊人在使用注冊商標(biāo)的過程中，自行改變注冊商標(biāo)、注冊人名義、地址或者其他注冊事項(xiàng)的，由地方工商行政管理部門責(zé)令限期改正；期滿不改正的，由商標(biāo)局撤銷其注冊商標(biāo)”。這一條是否可以理解為對傾向于對上述第一種觀點(diǎn)的支持，還有待于今后的具體審判實(shí)踐的總結(jié)。