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關(guān)于2013年版《商標(biāo)法》第六十三條

2013-10-22
文/北京市集佳律師事務(wù)所 張亞洲

　　2013年8月全國人大常委會第三次修正后的《商標(biāo)法》第六十三條針對賠償問題在2001版《商標(biāo)法》第五十六條所確定的損害賠償原則基礎(chǔ)上增加了以下三個方面的內(nèi)容：（1）參照注冊商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定損害賠償額；（2）舉證責(zé)任合理分配；（3）法定賠償額提高至300萬元。應(yīng)當(dāng)說2013版《商標(biāo)法》第六十三條對于以上三方面內(nèi)容的修正，還是具有很強(qiáng)的針對性，尤其能夠較好地解決目前商標(biāo)侵權(quán)方面損害賠償過低，難以更好保護(hù)商標(biāo)權(quán)利人等突出問題，當(dāng)然這個修正對于那些侵權(quán)人而言也具有更強(qiáng)的威懾力。

　　1、2013版《商標(biāo)法》第六十三條第一款明確規(guī)定：……權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。事實(shí)上該款修是借鑒了2008版《專利法》第六十五條第一款的規(guī)定，即：侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。為什么在“權(quán)利人的損失（簡稱受損）”或“侵權(quán)人獲得的利益（簡稱獲益）”確認(rèn)損害賠償?shù)囊?guī)定都十分明確的情況下，還要參考“該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定損害賠償”，這個條款設(shè)置的必要性有多大？事實(shí)上這個修改還是十分必要的，原因就在于司法實(shí)踐中以“獲益”確定損害賠償?shù)孽r有案例，而以“受損”確定損害賠償?shù)母区P毛麟角，其根本原因在于無法確定被控侵權(quán)商品的銷售數(shù)量，也難以確定被控侵權(quán)商品的單位利潤，而這兩個數(shù)值不確定，也就根本沒法計算出被控侵權(quán)人獲利多少，沒法計算出權(quán)利人損失多少。因此本次修正明確規(guī)定了“權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定”就顯得十分必要。當(dāng)然參照2008版《專利法》第六十五條第一款適用情況來看，2013版《商標(biāo)法》第六十三條第一款適用時也要注意以下問題：（1）該商標(biāo)許可使用的真實(shí)性如何判斷。實(shí)踐中的確存在一些權(quán)利人為了求得高額賠償，與第三方簽訂商標(biāo)許可合同，約定一個較高的許可費(fèi)，但事實(shí)上該商標(biāo)許可合同沒有履行或沒有完全履行，那么這個許可費(fèi)的參考意義就不大，通常根據(jù)誰主張，誰舉證的原則，該商標(biāo)權(quán)利人需要提供該商標(biāo)許可合同，以及被許可人已經(jīng)支付了許可費(fèi)的證據(jù)。（2）如果該商標(biāo)許可費(fèi)過高，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)本案被控侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)的主觀惡意狀態(tài)、侵權(quán)持續(xù)時間、侵權(quán)規(guī)模、以及給該商標(biāo)權(quán)利人造成的影響程度等綜合酌定一個數(shù)值，而不能一概而論地當(dāng)然以該較高的許可費(fèi)為準(zhǔn)。

　　2、2013版《商標(biāo)法》第六十三條第二款規(guī)定了在確定損害賠償時，如何合理分配舉證責(zé)任。如上所述，當(dāng)前確定損害賠償時，無論是以獲利或以受損作為計算標(biāo)準(zhǔn)，最大的問題就是沒法獲取被控侵權(quán)商品的銷售數(shù)量，這個只能依賴有效的財務(wù)、銷售報表和賬冊來反映，而這些財務(wù)和銷售報表除了上市公司需要正常披露之外，其余均為各個企業(yè)的商業(yè)秘密，因此通過正常途徑根本沒法獲取，而即使在一些案件中針對被控侵權(quán)方做出了證據(jù)保全，但是在執(zhí)行層面也困難重重，要么被控侵權(quán)方拒不提交財務(wù)和銷售報表，要么提交一套虛假的財務(wù)和銷售報表，由此導(dǎo)致想要針對被控侵權(quán)商品銷售數(shù)量和被控侵權(quán)商品的單位利潤進(jìn)行正常的審計也變得不太可能，而要確定精確的損害賠償額更是奢談。為了解決這個問題，2009年最高人民法院出臺了《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》，該意見第十六條規(guī)定，要增強(qiáng)損害賠償?shù)难a(bǔ)償、懲罰和威懾效果，降低維權(quán)成本，提高侵權(quán)代價。在確定損害賠償時要善用證據(jù)規(guī)則，全面、客觀地審核計算賠償數(shù)額的證據(jù)，充分運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對有關(guān)證據(jù)的真實(shí)性、合法性和證明力進(jìn)行綜合審查判斷，采取優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定損害賠償事實(shí)。積極引導(dǎo)當(dāng)事人選用侵權(quán)受損或者侵權(quán)獲利方法計算賠償，盡可能避免簡單適用法定賠償方法。對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。雖然這個意見的初衷是良好的，但畢竟這個意見并非司法解釋，僅具有指導(dǎo)意義，而不具有法定拘束力，因此本次修法時對于權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而有關(guān)證據(jù)由被控侵權(quán)方掌握，但被控侵權(quán)方又拒絕提交導(dǎo)致?lián)p害賠償額無法確定的情形，可以直接參考權(quán)利人主張和提供初步證據(jù)證實(shí)的賠償額度，這樣的規(guī)定就是要那些不作為的被控侵權(quán)方承擔(dān)不利益的法律后果，相信該條的適用能夠較好地克服損害賠償難以確定的這個頑疾。

　　3、2013版《商標(biāo)法》第六十三條第三款將2001版《商標(biāo)法》第五十六條第二款確定的最高50萬元法定損害賠償限額提高至300萬元。這是較2008版《專利法》將法定賠償額提高至200萬元之后，知識產(chǎn)權(quán)法定賠償限額又達(dá)到的新高?？陀^地講這次關(guān)于法定賠償額提高的修正的確是有現(xiàn)實(shí)意義的，當(dāng)前商標(biāo)侵權(quán)活動還是較為多發(fā)，同時權(quán)利人為了維權(quán)要付出很多精力、財力和人力，但實(shí)踐中能夠通過維權(quán)取得的損害賠償填平權(quán)利人合理必要支出的案件少之又少，究其根本就在于要讓損害賠償制度暢通無阻地適用還存在很多天然的障礙，且這個障礙一時半會又難以克服，既然如此如果還要嚴(yán)苛地遵循誰主張，誰舉證，非得要求權(quán)利人提供完整無缺，嚴(yán)絲合縫的證據(jù)，這等于將權(quán)利人求得賠償?shù)穆窂綇氐追馑?，而這對于權(quán)利保護(hù)顯然十分不利，因此本次修正將法定損害賠償額大比例提高，雖然在非常小比例的個案中也許存在被控侵權(quán)人的確獲利不多，但卻酌定了一個較高的損害賠償額，這看起來似乎不公平，但就整體案件適用法律而言，則是公平的，因此可以預(yù)見這項(xiàng)修正的適用對于權(quán)利人權(quán)益保護(hù)必定大有裨益。

　

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