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商業(yè)方法方案的技術(shù)性處理淺析

2005-03-26
文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 資深專利代理人 逯長(zhǎng)明 按照現(xiàn)行專利法、專利法實(shí)施細(xì)則以及審查指南的規(guī)定，商業(yè)方法專利的審查標(biāo)準(zhǔn)在我國(guó)還沒有明顯的變化，盡管國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在內(nèi)部推出了“商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專利申請(qǐng)的審查規(guī)則（試行）”（以下簡(jiǎn)稱“審查規(guī)則”），但是，在本質(zhì)上，該標(biāo)準(zhǔn)并沒有為商業(yè)方法專利在中國(guó)的授權(quán)提供實(shí)質(zhì)的幫助，“技術(shù)性”仍然是商業(yè)方法是否可專利的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，對(duì)商業(yè)方法方案的技術(shù)性處理仍然是增加商業(yè)方法專利授權(quán)可能性的唯一途徑。 按照“審查規(guī)則”，商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專利申請(qǐng)一般分布在國(guó)際專利分類表第七版G06F（電數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)處理）的17/60、17/30和H04L等分類組中，根據(jù)這種指示，只有對(duì)商業(yè)方法專利進(jìn)行技術(shù)性處理才可能夠使其可專利以及增加專利性。對(duì)于通常的技術(shù)方案來說，主題過大時(shí)往往難以準(zhǔn)確表述發(fā)明的技術(shù)主題，商業(yè)方法類方案更是如此，過大的主題極易掩蓋該主題蘊(yùn)涵的可專利的技術(shù)成分。因此，對(duì)于商業(yè)方法專利，通常需要對(duì)經(jīng)過技術(shù)分解后確定的技術(shù)方案，再采用沉降法進(jìn)行處理。原因在于，商業(yè)方法專利在具體實(shí)施時(shí)通常采用計(jì)算機(jī)程序的形式，而與計(jì)算機(jī)程序有關(guān)的任何技術(shù)方案申請(qǐng)專利，關(guān)鍵在于剝離掩蓋計(jì)算機(jī)程序?qū)＠缘耐獍b，以及去除商業(yè)表象的干擾，例如去除采用的計(jì)算機(jī)語言、界面、功能、商業(yè)規(guī)則等的單一限制，將計(jì)算機(jī)程序的本質(zhì)部分，即構(gòu)成技術(shù)方案的方法特征發(fā)掘出來，才能使其獲得真正的保護(hù)。由于商業(yè)方法專利具有利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)從事商業(yè)活動(dòng)的典型特征，因此，采用沉降法有利于將商業(yè)方法中的技術(shù)部分，即關(guān)于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)處理數(shù)據(jù)的部分展示出來，在撰寫申請(qǐng)文件時(shí)，使商業(yè)方法從屬于技術(shù)方法，通過技術(shù)方法的專利性使商業(yè)方法具有專利性，從而達(dá)到用專利保護(hù)商業(yè)方法的目的。 對(duì)商業(yè)方法進(jìn)行“技術(shù)性”處理的兩個(gè)關(guān)鍵步驟一是技術(shù)分解，二是沉降法處理。技術(shù)分解的目的，不但是要滿足專利法規(guī)定的單一性原則，更重要的意義在于縮小主題，以尋找滿足單一性的技術(shù)方案；而沉降法處理，在于從商業(yè)過程和技術(shù)過程混雜的方案中突出技術(shù)方案。 事實(shí)上，一個(gè)技術(shù)方案會(huì)衍生出很多的具體應(yīng)用。例如計(jì)算機(jī)領(lǐng)域數(shù)據(jù)處理技術(shù)中的堆棧技術(shù)，是一種按照后進(jìn)先出方式對(duì)存儲(chǔ)在存儲(chǔ)單元中的數(shù)據(jù)進(jìn)行管理加工的方法，其本質(zhì)是一種數(shù)據(jù)處理方法，該方法在數(shù)據(jù)檢索、程序編譯、匯編等多方面都有具體的應(yīng)用。如果將商業(yè)方法方案看成是商業(yè)過程和技術(shù)過程的集合，則其中的技術(shù)過程（通常為一種數(shù)據(jù)處理方法）也可能是很多商業(yè)過程的基礎(chǔ)，就像一種網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)能夠衍生出許多具體的應(yīng)用網(wǎng)絡(luò)一樣。按照沉降法從商業(yè)方法中獲得的技術(shù)方案即具有“基礎(chǔ)”的性質(zhì)，依此可知，即使專利法確定一般意義上的“商業(yè)方法”是其保護(hù)的客體，但按照通常方式申請(qǐng)的商業(yè)方法專利也僅僅是其中蘊(yùn)涵的技術(shù)方案的一種具體應(yīng)用，會(huì)極大限制技術(shù)方案的保護(hù)范圍。另一方面，在商業(yè)方法是專利法保護(hù)客體的情況下，商業(yè)方法專利被授權(quán)也只能基于兩種因素——商業(yè)規(guī)則和技術(shù)方法支持下的商業(yè)規(guī)則，無論是哪一種情形（很多國(guó)家傾向于后一種情形），不經(jīng)過“技術(shù)性”處理的商業(yè)方法專利仍會(huì)給申請(qǐng)人帶來較大損失。因此，不管專利的審查標(biāo)準(zhǔn)如何變化，“技術(shù)性”處理都是盡可能為申請(qǐng)人爭(zhēng)取最大利益的基本途徑。 盡管商業(yè)方法專利具有計(jì)算機(jī)程序?qū)＠乃刑匦裕?，僅按照計(jì)算機(jī)程序的特點(diǎn)處理商業(yè)方法專利顯然不能滿足商業(yè)方法專利申請(qǐng)的諸多需求，例如如何有利于訴訟階段的調(diào)查取證，如何有利于使用專利權(quán)限制競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，等等。因此，應(yīng)當(dāng)考慮商業(yè)方法專利的特點(diǎn)，使所撰寫的商業(yè)方法專利申請(qǐng)文件具有較高的質(zhì)量，達(dá)到申請(qǐng)專利的目的，對(duì)商業(yè)方法方案的技術(shù)性處理恰好有利于申請(qǐng)目的的實(shí)現(xiàn)。 基于上述考慮，需要繼續(xù)對(duì)商業(yè)方法方案技術(shù)性處理的后續(xù)操作，根據(jù)前期技術(shù)性處理的結(jié)果，使商業(yè)方法專利申請(qǐng)文件具有“二個(gè)過程和二個(gè)層次”。所謂“二個(gè)過程”，是指商業(yè)方法的本質(zhì)和表象二個(gè)過程，即實(shí)質(zhì)過程和表現(xiàn)過程。所述實(shí)質(zhì)過程著重描述技術(shù)過程，而所述表現(xiàn)過程著重描述商業(yè)過程。當(dāng)然實(shí)際的撰寫還需要進(jìn)行“由表及里或由里及表”地銜接，避免技術(shù)過程和商業(yè)過程的脫節(jié)。所謂“二個(gè)層次”，是使申請(qǐng)文件具有技術(shù)層面和商業(yè)層面兩種內(nèi)容。 更具體地說，應(yīng)當(dāng)使申請(qǐng)文件的背景技術(shù)部分、權(quán)利要求部分、實(shí)施例部分的內(nèi)容滿足專利撰寫的“匹配原則”或“一致性原則”，同時(shí)使商業(yè)部分從屬于技術(shù)部分，這樣才能夠使商業(yè)方法的技術(shù)性處理具有意義。 對(duì)商業(yè)方法方案進(jìn)行“技術(shù)性”處理的意義，在于從一個(gè)混雜的方案中抽象出技術(shù)方案，從而使商業(yè)方法專利的申請(qǐng)符合我國(guó)現(xiàn)行專利審查標(biāo)準(zhǔn)的要求，進(jìn)而獲得授權(quán)的機(jī)會(huì)。但是，由于抽象出的技術(shù)方案可以作為許多應(yīng)用方案的基礎(chǔ)，使得從多個(gè)相近商業(yè)方法中抽象出的技術(shù)方案相同的機(jī)會(huì)大大增加，從而降低所申請(qǐng)商業(yè)方法專利的授權(quán)可能性，以及增加了在審查階段進(jìn)行縮小保護(hù)范圍而修改的可能性。因此，除了在撰寫申請(qǐng)文件前進(jìn)行充分的檢索，以寫出保護(hù)范圍恰當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，更重要的是，寫出能夠有效“后退”的權(quán)利要求組，這樣才能商業(yè)方法申請(qǐng)?jiān)黾邮跈?quán)的機(jī)會(huì)。但是應(yīng)當(dāng)指出，基于商業(yè)方法中蘊(yùn)涵的技術(shù)方案的“基礎(chǔ)”性，部分在中國(guó)能夠獲得授權(quán)的商業(yè)方法專利的保護(hù)范圍可能較窄。 需要探討的一個(gè)題外話題是，我國(guó)目前對(duì)商業(yè)方法的審查標(biāo)準(zhǔn)是否有利于保護(hù)處于弱勢(shì)的中國(guó)相關(guān)產(chǎn)業(yè)？筆者認(rèn)為是。原因在于：1、按照目前的審查標(biāo)準(zhǔn)，只有“技術(shù)性”的商業(yè)方法才是專利法保護(hù)的客體，那么基于“技術(shù)性”而獲得授權(quán)的商業(yè)方法專利的保護(hù)范圍將是較大的，會(huì)囊括多個(gè)基于“技術(shù)方案”的“商業(yè)規(guī)則”衍生的商業(yè)方法。目前許多申請(qǐng)人對(duì)商業(yè)方法的技術(shù)性處理缺乏經(jīng)驗(yàn)，這可能是處于弱勢(shì)企業(yè)的機(jī)會(huì)。2、即使開放審查標(biāo)準(zhǔn)，那么基于“商業(yè)規(guī)則”而獲得授權(quán)的商業(yè)方法專利的保護(hù)范圍將是較小的。商業(yè)規(guī)則與智力活動(dòng)規(guī)則是緊密相連的，而智力活動(dòng)規(guī)則具有“應(yīng)用”的特性，這使得創(chuàng)造另外一種“商業(yè)規(guī)則”變得很容易，因此不易侵權(quán)。3、問題的關(guān)鍵在于何時(shí)開放審查標(biāo)準(zhǔn)，以及弱勢(shì)企業(yè)的當(dāng)前行為。如果目前即開放審查標(biāo)準(zhǔn)，那么會(huì)由于處于“仿制”極端的弱勢(shì)企業(yè)幾乎都會(huì)落入侵權(quán)的境地；如果將來開放審查標(biāo)準(zhǔn)，那么弱勢(shì)企業(yè)就應(yīng)當(dāng)加大技術(shù)投入和申請(qǐng)專利的力度，以獲得作為“基礎(chǔ)”的技術(shù)性專利以及多個(gè)衍生的基于“商業(yè)規(guī)則”的專利，屆時(shí)開放審查標(biāo)準(zhǔn)，弱勢(shì)企業(yè)已經(jīng)不再弱勢(shì)；最可怕的事情就是目前的弱勢(shì)企業(yè)仍然不積極技術(shù)和專利投入，這樣無論將來是否開放審查標(biāo)準(zhǔn)，都會(huì)由于一些企業(yè)商業(yè)方法專利技術(shù)性處理能力的進(jìn)一步提高，而喪失更多的市場(chǎng)機(jī)會(huì)。

　

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