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商業(yè)方法專利保護(hù)的技術(shù)性處理方法

2005-03-18
文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 資深專利代理人 逯長明 由于我國專利法對可專利的計算機(jī)程序的本質(zhì)要求是“技術(shù)性”，因此從技術(shù)和專利角度看計算機(jī)程序，可以將其分為兩類：技術(shù)類和應(yīng)用或商業(yè)方法類。對于一個具體的計算機(jī)程序，專利性的爭議主要是其所描述的解決問題的方案否是解決技術(shù)問題、產(chǎn)生技術(shù)效果的技術(shù)方案。商業(yè)方法類程序由于涉及較多的商業(yè)交易規(guī)則，其是否可專利以及具體商業(yè)方法的專利性通常存在較大的爭議。 一、審查指南的規(guī)定 如果從狹義的角度討論商業(yè)方法專利，商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專利申請是指以利用計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)完成商業(yè)方法為主題的發(fā)明專利申請。按照國家知識產(chǎn)權(quán)局的說法，商業(yè)方法涉及商業(yè)活動和事務(wù)，包括：金融、保險、證券、租賃、拍賣、投資、營銷、廣告、旅游、娛樂、服務(wù)、房地產(chǎn)、醫(yī)療、教育、出版、經(jīng)營管理、企業(yè)管理、行政管理、事務(wù)安排等。商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專利申請的所屬技術(shù)領(lǐng)域是指用于完成商業(yè)方法的計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)領(lǐng)域,本文遵從上述商業(yè)方法及其技術(shù)領(lǐng)域的解釋，所討論的商業(yè)方法為包括應(yīng)用類（軟件/程序）的廣義的商業(yè)方法。 審查指南第九章第2.2節(jié)指出，可授予專利權(quán)的涉及計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請，指“凡是解決技術(shù)問題，利用技術(shù)手段，并可以獲得技術(shù)效果的涉及計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請屬于可給予專利保護(hù)的客體?！卑凑丈鲜鲆?guī)定，審查指南將可專利的計算機(jī)程序歸納為下述四部分： 1、用于工業(yè)過程控制的涉及計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請； 2、涉及計算機(jī)內(nèi)部運(yùn)行性能改善的發(fā)明專利申請； 3、用于測量或測試過程控制的涉及計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請； 4、用于外部數(shù)據(jù)處理的涉及計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請。 值得注意的是上述第4部分，它描述的本質(zhì)是：如果發(fā)明專利申請的主題是利用在公知計算機(jī)上運(yùn)行的計算機(jī)程序?qū)ν獠繑?shù)據(jù)進(jìn)行處理，以解決某個具體的技術(shù)問題，那么，由于它所處理的是利用了技術(shù)手段，并能夠獲得技術(shù)效果的技術(shù)問題，所以，這種發(fā)明專利申請屬于可給予專利保護(hù)的客體。一些商業(yè)方法方案即具有該部分的典型特征。 對于商業(yè)方法來說，由于其涉及計算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，因此可以將商業(yè)方法看作是計算機(jī)程序集合中的一部分，具有傳統(tǒng)計算機(jī)程序的全部特征，而計算機(jī)程序的專利保護(hù)具有一定的復(fù)雜性，實(shí)際中的一些計算機(jī)程序難以被準(zhǔn)確、清晰地歸為上述4類，因此實(shí)際中對于商業(yè)方法是否可專利可以按照“是否解決了技術(shù)問題并產(chǎn)生了技術(shù)效果”這樣的標(biāo)準(zhǔn)去判斷。另外，可專利的商業(yè)方法的本質(zhì)，是描述了解決技術(shù)問題的過程，只要符合“技術(shù)性”條件，商業(yè)方法在大部分的情況下可以申請專利。在具體申請時，商業(yè)方法專利也可以對應(yīng)申請為產(chǎn)品專利和其他形式的產(chǎn)品專利。 二、商業(yè)方法專利性判斷標(biāo)準(zhǔn) 按照國家知識產(chǎn)權(quán)局的觀點(diǎn)，認(rèn)為商業(yè)方法發(fā)明專利申請既具有涉及計算機(jī)程序的共性，又具有計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與商業(yè)活動和事務(wù)結(jié)合所帶來的特殊性。涉及計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的審查原則和基準(zhǔn)同樣適用于商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專利申請的審查。因此，商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專利申請的審查，以“涉及計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的審查原則”為基礎(chǔ)。 在代理實(shí)踐中，首先應(yīng)當(dāng)對商業(yè)方法專利是否屬于專利法保護(hù)客體進(jìn)行判斷。 根據(jù)專利法第二十五條第一款第（二）項的規(guī)定，對智力活動的規(guī)則和方法不授予專利權(quán)。審查指南對這一條款的解釋是，由于智力活動沒有采用技術(shù)手段，也未解決技術(shù)問題和產(chǎn)生技術(shù)效果，因而不構(gòu)成技術(shù)方案，因此組織、生產(chǎn)、商業(yè)實(shí)施和經(jīng)濟(jì)管理的方法及制度，僅僅涉及智力活動的規(guī)則和方法本身，則不應(yīng)當(dāng)被授予專利權(quán)。 審查指南在第二部分第一章還明確指出：如果一項發(fā)明就整體而言并不是一種智力活動的規(guī)則和方法，但是發(fā)明的一部分屬于智力活動的規(guī)則和方法，則不應(yīng)當(dāng)完全排除其獲得專利權(quán)的可能性，需要具體分析，按下述兩種情況區(qū)別對待： (i)如果發(fā)明對于現(xiàn)有技術(shù)的貢獻(xiàn)僅僅在于屬于智力活動的規(guī)則和方法的部分，則應(yīng)將該發(fā)明視為智力活動的規(guī)則和方法，不授予其專利權(quán)； (ii)如果發(fā)明對于現(xiàn)有技術(shù)的貢獻(xiàn)不在于或不僅僅在于屬于智力活動的規(guī)則和方法的部分，則不能依據(jù)專利法第二十五條第一款第（二）項拒絕授予其專利權(quán)。 換句話說，涉及電子商務(wù)的發(fā)明專利申請如果是為了解決技術(shù)問題，采用了技術(shù)手段和能夠產(chǎn)生技術(shù)效果，就不能因為它的技術(shù)領(lǐng)域，涉及了商業(yè)方法而否定該發(fā)明專利申請屬于可給予專利保護(hù)的客體。 可見，“技術(shù)性”是判斷商業(yè)方法專利是否屬于專利法保護(hù)客體的唯一標(biāo)準(zhǔn)。按照該標(biāo)準(zhǔn)，與計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)沒有任何關(guān)聯(lián)的單純商業(yè)方法的發(fā)明專利申請，主要是通過人的行為來實(shí)現(xiàn)商業(yè)方法的運(yùn)作，它要解決的是商業(yè)活動問題，不是技術(shù)問題，利用的是商業(yè)活動規(guī)則，而不采用技術(shù)手段，獲得的是商業(yè)活動結(jié)果，不是技術(shù)效果。因此，單純商業(yè)方法專利通常被歸結(jié)為智力活動的規(guī)則和方法，不是專利法保護(hù)的客體。 應(yīng)用“技術(shù)性”判斷商業(yè)方法是否專利法的保護(hù)客體，可以通過技術(shù)方案三要素進(jìn)行，即是否解決技術(shù)問題、采用技術(shù)手段并且獲得技術(shù)效果。然而，實(shí)際中要準(zhǔn)確判斷一個商業(yè)方法是否可專利并不容易，這是因為實(shí)際的商業(yè)方法中既包括商業(yè)方法本身的智力活動因素，又包括計算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等技術(shù)性因素，使得技術(shù)性因素在很多情況下難以被清楚地分辨出來。 代理實(shí)踐中，對于商業(yè)方法專利性的認(rèn)識有許多誤解，例如，認(rèn)為商業(yè)方法是通過計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)現(xiàn)的，就必然具有技術(shù)性。尤其是三要素中部分要素具有技術(shù)性時，更容易導(dǎo)致判斷的失誤。不滿足三要素均為技術(shù)性的條件的商業(yè)方法方案“不屬于專利法實(shí)施細(xì)則第二條第一款規(guī)定的技術(shù)方案，屬于專利法第二十五條第一款第二項所列的智力活動的規(guī)則和方法，不是專利法保護(hù)的客體”。因此，可專利的商業(yè)方法包含的方案與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比，不同之處不僅僅在于商業(yè)規(guī)則，還在于采用了新的技術(shù)手段，并且解決的問題和獲得的效果也具有技術(shù)性，即滿足方案的技術(shù)三要素均為技術(shù)性的條件。 需要說明的是，并不是滿足了“技術(shù)性”商業(yè)方法專利一定可以被授予專利權(quán)，它還必須要滿足專利法及其細(xì)則的其他相關(guān)規(guī)定。 三、商業(yè)方法的技術(shù)性處理 由于商業(yè)方法的特殊性，按照通常的方法撰寫商業(yè)方法專利會減少專利性成立的機(jī)會，尤其是真正具有“技術(shù)性”的商業(yè)方法。實(shí)際中，大部分按通常方法撰寫的具有應(yīng)用軟件特征和電子商務(wù)軟件特征的商業(yè)方法發(fā)明專利，會被認(rèn)為是智力活動的規(guī)則或方法，或沒有技術(shù)特征的方法，就象財務(wù)系統(tǒng)或檔案管理系統(tǒng)一樣難以獲得專利權(quán)，金融領(lǐng)域很少有被授權(quán)的商業(yè)方法專利就是一個證明。例如：“用信托代理機(jī)進(jìn)行商業(yè)支付的系統(tǒng)和方法”等。 如果排除純正的商業(yè)方法，一些包含商業(yè)特征和技術(shù)特征的商業(yè)方法不具有專利性，主要的原因是對專利法的理解有誤或?qū)夹g(shù)方案的處理不當(dāng)導(dǎo)致的。因此，商業(yè)方法方案的處理方式可能對其專利性有影響，例如： 一種在線定制軟件的方法，包括商業(yè)過程和技術(shù)過程，其技術(shù)過程的本質(zhì)，或者說對于現(xiàn)有技術(shù)貢獻(xiàn)的部分在于在線定制軟件過程中的數(shù)據(jù)處理方法，即將能完成多種任務(wù)的數(shù)據(jù)體（即軟件代碼或數(shù)據(jù)）按照用戶希望完成的特定的任務(wù)劃分為子數(shù)據(jù)塊，這些子數(shù)據(jù)塊具有按照公知方法提供的通信接口，并且能夠完成特定的任務(wù)或功能操作，當(dāng)用戶有不同的任務(wù)要求時，可以根據(jù)所述要求選擇需要的子數(shù)據(jù)塊，并按照公知的方法（例如模塊式的方法）組裝為一個能夠完成具體任務(wù)的數(shù)據(jù)體。這里所述的數(shù)據(jù)體實(shí)際中可以是程序源代碼或編譯后代碼的集合，也可以是被使用的數(shù)據(jù)的集合（例如圖片數(shù)據(jù)庫中的不同的數(shù)據(jù)包）。采用這樣的數(shù)據(jù)處理方法對于用戶來說，在技術(shù)上能夠獲得與完成任務(wù)相適應(yīng)的代碼量或數(shù)據(jù)量，具有最低的代碼或數(shù)據(jù)冗余度，這樣使得這些數(shù)據(jù)運(yùn)行或被使用時，占用的系統(tǒng)資源較少、較合理，從而保證了系統(tǒng)資源使用和運(yùn)行的高效率；同樣，在經(jīng)濟(jì)上，采用本發(fā)明所述的方法會使用戶減少開發(fā)程序代碼或數(shù)據(jù)模型的費(fèi)用，從系統(tǒng)角度看，也提高了現(xiàn)有軟件資源的利用率，避免重復(fù)開發(fā)。 如果按照通常的方法處理上述商業(yè)方法方案，則該方案的具體描述為： 一種在線定制軟件的方法，包括：A.軟件經(jīng)銷商將出售的軟件劃分為若干個功能模塊，同時在服務(wù)器端制作供用戶瀏覽的頁面，頁面上提供可供用戶選擇的軟件的各個功能模塊名稱、價格等信息；B.用戶瀏覽軟件經(jīng)銷商提供的頁面，選擇需要的軟件模塊，生成軟件的定制方案，通過互聯(lián)網(wǎng)將上述定制方案提交給軟件經(jīng)銷商；C.軟件經(jīng)銷商對用戶提交的軟件定制方案進(jìn)行解析，將用戶提交的軟件定制方案轉(zhuǎn)換為模塊組裝指令集可以理解的定制指令，最后在服務(wù)器端將用戶選擇的模塊即時組裝成一個完整的軟件包，并通過頁面向用戶反饋信息；D.用戶根據(jù)上述反饋信息獲得定制的軟件。 根據(jù)上述描述，由于存在較多的商業(yè)性信息，使得人們對于該方法的認(rèn)識傾向于智力活動的規(guī)則，認(rèn)為其與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別僅僅在于通過互聯(lián)網(wǎng)分塊出售軟件，因此僅僅是利用現(xiàn)有的技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)了一種商業(yè)的運(yùn)作方式，所解決的不是專利法意義上的技術(shù)問題，產(chǎn)生的效果是軟件可以分模塊出售，以方便用戶購買，也不是專利法意義上的技術(shù)效果，因此此類涉及商業(yè)實(shí)施方法的專利不能被授予專利權(quán)。 但是，如果對上述方案進(jìn)行技術(shù)性處理，則該方案的具體描述為： 一種在線定制軟件的方法，包括：A.將軟件劃分為若干個功能模塊，同時在服務(wù)器端的頁面上提供可供用戶選擇的各個功能模塊信息；B.用戶所述頁面選擇需要的軟件模塊，生成軟件的定制方案，通過互聯(lián)網(wǎng)將上述定制方案提交給服務(wù)器端；C. 服務(wù)器端對所述軟件定制方案進(jìn)行解析，將其轉(zhuǎn)換為模塊組裝指令集可以理解的定制指令，最后在服務(wù)器端將用戶選擇的模塊即時組裝成一個完整的軟件包，并通過頁面向用戶反饋軟件包組成信息；D.用戶根據(jù)上述反饋信息獲取定制的軟件。 根據(jù)技術(shù)處理后的方法描述，容易使人聯(lián)想到現(xiàn)有技術(shù)的狀況是軟件的整體出售導(dǎo)致許多不需要的部分也在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸，進(jìn)而在用戶終端中也過多的占用資源和使用效率的降低，而上述方法所解決的技術(shù)問題是如何快速地為用戶提供少占用資源的所需數(shù)據(jù)，其采用了軟件劃分以及按需分塊傳輸?shù)募夹g(shù)手段，由此產(chǎn)生了少占用網(wǎng)絡(luò)和終端資源的技術(shù)效果，因此此類商業(yè)方法屬于可給予專利保護(hù)的客體。 由上述示例可知，商業(yè)方法方案處理不當(dāng)，極其可能使商業(yè)方法中包含的智力活動因素掩蓋其技術(shù)性因素，由此使專利申請文件的主題和實(shí)質(zhì)內(nèi)容以商業(yè)活動為中心而缺乏技術(shù)性，不僅難以獲得專利授權(quán)，還會給競爭對手帶來足夠的提示，使其利用公開的內(nèi)容構(gòu)建對本發(fā)明限制的專利，或者導(dǎo)致保護(hù)范圍的隨小。例如證券行業(yè)產(chǎn)品、金融行業(yè)產(chǎn)品等的專利既是如此。 在撰寫申請文件前對商業(yè)方法進(jìn)行技術(shù)性處理，應(yīng)當(dāng)注意下述問題： 1、任何要申請專利且可專利的技術(shù)方案都不能將解決不同技術(shù)問題、產(chǎn)生不同技術(shù)效果的技術(shù)方案合并在一起，否則極易由于公開不充分等原因而導(dǎo)致駁回，因此，對商業(yè)方法方案應(yīng)當(dāng)進(jìn)行技術(shù)分解和挖掘后再整理申請文件，以克服上述問題，并且有助于提高商業(yè)方法專利的商業(yè)價值。 2、對于通常的技術(shù)方案來說，主題過大時往往難以準(zhǔn)確表述其發(fā)明的技術(shù)主題，而且極易掩蓋該主題蘊(yùn)涵的可專利的技術(shù)成分。因此，對于經(jīng)過技術(shù)分解后確定的技術(shù)方案，應(yīng)當(dāng)采用沉降法進(jìn)行再處理。原因在于，與計算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有關(guān)的任何技術(shù)方案申請專利，關(guān)鍵在于剝離掩蓋其專利性的外包裝，例如采用的計算機(jī)語言、界面、功能等的單一限制，將商業(yè)方法的本質(zhì)部分，即構(gòu)成技術(shù)方案的方法特征發(fā)掘出來，才能使其獲得真正的保護(hù)。所謂沉降法，既是將商業(yè)方法方案的非技術(shù)部分下沉，使技術(shù)的部分顯露出來。由于商業(yè)方法專利具有利用計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)從事商業(yè)活動的典型特征，因此，采用沉降法有利于將商業(yè)方法中的技術(shù)部分，例如關(guān)于計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)處理數(shù)據(jù)的部分展示出來。在撰寫申請文件時，使商業(yè)方法從屬于技術(shù)方法，通過技術(shù)方法的專利性使商業(yè)方法具有專利性，從而達(dá)到用專利保護(hù)商業(yè)方法的目的。 四、商業(yè)方法方案的預(yù)處理 根據(jù)代理實(shí)踐，即使商業(yè)方法具有技術(shù)性，對其的處理方式和程度會影響到其是否可專利的判斷，以及是否具有專利性的判斷。而且，商業(yè)方法方案一般是通過軟件的形式表現(xiàn)的，而軟件的形成又會受到多種因素的影響，例如所基于的平臺、采用的工具語言、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)，以及上述因素所提供的功能等。因此，在對商業(yè)方法方案進(jìn)行技術(shù)性處理前，首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行下述預(yù)處理： 1、技術(shù)分解與分析：確定合適的技術(shù)方案主題及其實(shí)質(zhì)內(nèi)容； 2、確定申請方案的內(nèi)容：根據(jù)技術(shù)方案的主題和專利申請的目的，確定商業(yè)方案的內(nèi)容，以及與技術(shù)方案的關(guān)系； 3、過濾申請方案的非專利成分：去除所基于的平臺、采用的工具語言、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)等表達(dá)因素，避免將申請文件表述成軟件的操作過程、功能性說明等。 實(shí)際中，除按上述方式處理商業(yè)方法方案，考慮到目前申請人在我國申請有關(guān)商業(yè)方法專利出于不同的目的，例如商業(yè)目的、防護(hù)目的等，在具體申請時，就要根據(jù)自己的需要（目的）決定是否申請，以及決定申請時的處理方式，這樣才能使商業(yè)方法專利申請超值發(fā)揮作用。

　

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