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中國(guó)企業(yè)的專利危機(jī)與對(duì)策

2004-05-27
中國(guó)企業(yè)的專利危機(jī)與對(duì)策

文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 于澤輝


一、中國(guó)企業(yè)的專利危機(jī)
1、危機(jī)的昭示令中國(guó)企業(yè)刻骨銘心的“DVD專利事件”
2002年1月，中國(guó)廣東出口歐盟的三千多臺(tái)DVD被英國(guó)海關(guān)扣留，之后由日立、松下等六大DVD技術(shù)開(kāi)發(fā)商結(jié)成的6C聯(lián)盟，向沒(méi)有支付專利費(fèi)用的約100家中國(guó)DVD廠商發(fā)出最后通牒，最終迫使中國(guó)企業(yè)每生產(chǎn)一臺(tái)DVD就向其支付4.5美元的專利使用費(fèi)。據(jù)有關(guān)方面預(yù)測(cè)，在外國(guó)專利失效之前，中國(guó)企業(yè)需要賠付約230億元人民幣。前有6C聯(lián)盟的巨額收費(fèi)，后有其它國(guó)際DVD專利收費(fèi)大軍的步步進(jìn)逼，導(dǎo)致DVD產(chǎn)品的出口價(jià)格上漲10美元，而出口價(jià)格只有60美元到80美元，內(nèi)銷DVD也被要求繳納專利費(fèi)，層層疊加的專利費(fèi)加上DVD的價(jià)格一降再降，使DVD生產(chǎn)企業(yè)的利潤(rùn)越來(lái)越低，目前每臺(tái)DVD的利潤(rùn)僅維持在5元左右，中國(guó)的DVD生產(chǎn)廠商損失巨大。
DVD專利事件，拉開(kāi)了中國(guó)企業(yè)專利危機(jī)的序幕。
2、危機(jī)的準(zhǔn)備
據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示，從90年代中期開(kāi)始，一些國(guó)際大公司開(kāi)始加快在中國(guó)內(nèi)地的專利申請(qǐng)，重點(diǎn)項(xiàng)目主要集中在無(wú)線通訊、光電、IT、生物科技、冷凍空調(diào)、運(yùn)動(dòng)器材等領(lǐng)域。據(jù)調(diào)查，外國(guó)企業(yè)計(jì)劃進(jìn)軍中國(guó)市場(chǎng)的前幾年，就有計(jì)劃有步驟地向中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理部門(mén)提交相應(yīng)的專利申請(qǐng)。當(dāng)他們的產(chǎn)品、技術(shù)投放中國(guó)市場(chǎng)時(shí)，這些專利申請(qǐng)正好對(duì)相關(guān)產(chǎn)品和技術(shù)形成有效保護(hù)。如杜邦公司早在1990年至1991年就向原中國(guó)專利局集中申請(qǐng)了270多件專利，當(dāng)其1996年大規(guī)模在華投資辦企業(yè)時(shí)，這批專利大都獲得了在中國(guó)的專利授權(quán)，正好對(duì)其拓展中國(guó)市場(chǎng)提供了有效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。
從90年代中期開(kāi)始到現(xiàn)在，國(guó)外大公司在中國(guó)的專利布局已經(jīng)基本就緒。我們注意到這些專利所涉及的技術(shù)領(lǐng)域也正是全球經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)點(diǎn)所在，一張密實(shí)的專利大網(wǎng)已經(jīng)布下，它要如何動(dòng)作，而它動(dòng)作想要網(wǎng)住的又是什么呢？
不可否認(rèn)的是，由于中國(guó)市場(chǎng)在全球所占的份額越來(lái)越大，中國(guó)市場(chǎng)已成為各行各業(yè)新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)，因此，中國(guó)市場(chǎng)成為跨國(guó)公司的必爭(zhēng)之地?？鐕?guó)公司在中國(guó)進(jìn)行專利布局，首先是因?yàn)樗麄冎g相互競(jìng)爭(zhēng)的需要，誰(shuí)都想在中國(guó)市場(chǎng)占據(jù)主動(dòng)。另一方面，由于中國(guó)企業(yè)在國(guó)際分工中扮演著越來(lái)越重要的角色，中國(guó)的產(chǎn)品就象勢(shì)不可擋的潮流，涌向世界。不可避免的是，中國(guó)企業(yè)成為跨國(guó)公司專利大網(wǎng)捕捉的對(duì)象。
3、危機(jī)四伏
盤(pán)點(diǎn)國(guó)外企業(yè)在中國(guó)的專利布局狀況，真的是危機(jī)四伏。
從1985年我國(guó)初步建立專利制度起，到2003年年底，國(guó)外公司在我國(guó)申請(qǐng)發(fā)明專利的總數(shù)已經(jīng)達(dá)到28萬(wàn)項(xiàng)之多，而我們本國(guó)的發(fā)明專利申請(qǐng)卻只有26萬(wàn)多項(xiàng)，比國(guó)外少了近2萬(wàn)項(xiàng)。而且，我國(guó)發(fā)明專利的申請(qǐng)人，很多是個(gè)人，發(fā)明申請(qǐng)的水平較低。值得慶幸的是，近兩年來(lái)，我國(guó)發(fā)明專利申請(qǐng)的數(shù)量增長(zhǎng)很快，尤其是公司和研究機(jī)構(gòu)申請(qǐng)的發(fā)明專利越來(lái)越多。具有歷程碑意義的是，2003年，來(lái)自中國(guó)國(guó)內(nèi)的發(fā)明專利申請(qǐng)，首次超過(guò)了來(lái)自國(guó)外的申請(qǐng)。但是，面對(duì)這種情況，我們同樣不能過(guò)于樂(lè)觀，因?yàn)槠渲杏幸徊糠质莵?lái)自于跨國(guó)公司在中國(guó)的研發(fā)機(jī)構(gòu)、獨(dú)資公司、合資企業(yè)的申請(qǐng)。這些申請(qǐng)，從本質(zhì)上講，不能算是中國(guó)企業(yè)的申請(qǐng)。形勢(shì)依然嚴(yán)峻。以2003年為例，我們來(lái)分析一下外國(guó)企業(yè)在中國(guó)的專利申請(qǐng)情況：



就國(guó)別而言，目前在中國(guó)申請(qǐng)和獲得發(fā)明專利最多的國(guó)外企業(yè)來(lái)自日本，其次是美國(guó)、德國(guó)、韓國(guó)等國(guó)家。一國(guó)企業(yè)對(duì)另一國(guó)家或地區(qū)市場(chǎng)的重視程度和期望值高低，可以從它在該市場(chǎng)申請(qǐng)和獲得專利的數(shù)量上體現(xiàn)出來(lái)，日本企業(yè)在華申請(qǐng)專利最多這一事實(shí)表明在所有國(guó)家中，日本企業(yè)最重視中國(guó)市場(chǎng)，它將專利作為競(jìng)爭(zhēng)利器敲開(kāi)和占領(lǐng)中國(guó)市場(chǎng)的愿望最為強(qiáng)烈。
冰冷而又刺眼的數(shù)字讓我們無(wú)法回避，危機(jī)就在身邊。一個(gè)缺少專利、沒(méi)有專利戰(zhàn)略的企業(yè)乃至國(guó)家工業(yè)，就如同坐在一個(gè)暫時(shí)沉默的活火山上，危機(jī)隨時(shí)都可能爆發(fā)。
4、專利壁壘—中國(guó)企業(yè)走出去的攔路虎
專利是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的利器，專利同樣是市場(chǎng)進(jìn)入壁壘。我們講專利是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的利器，當(dāng)然是對(duì)專利擁有者而言；我們說(shuō)專利是市場(chǎng)進(jìn)入壁壘和陷阱，當(dāng)然是就沒(méi)有或缺乏專利的我國(guó)企業(yè)而言。目前的現(xiàn)實(shí)是，專利成了我國(guó)企業(yè)進(jìn)入國(guó)際市場(chǎng)的壁壘和“攔路虎”。我國(guó)加入世貿(mào)組織之后，這個(gè)問(wèn)題變得更加尖銳。有不少以為入世之后就可以到國(guó)際市場(chǎng)大干一場(chǎng)的國(guó)內(nèi)企業(yè)，卻連連遭遇知識(shí)產(chǎn)權(quán)官司的狙擊。
據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅2002年，我國(guó)71%的出口企業(yè)和39%的出口產(chǎn)品，不同程度地遭遇到國(guó)外技術(shù)性貿(mào)易壁壘的限制和影響，造成損失約150億美元。
有跡象表明，“337條款”正成為美國(guó)公司針對(duì)中國(guó)出口產(chǎn)品進(jìn)行各種專利訴訟的主要武器，有越來(lái)越多的美國(guó)企業(yè)開(kāi)始利用這一條款將中國(guó)公司推向被告席?！?37條款”最初見(jiàn)于美國(guó)《1930年關(guān)稅法》第337節(jié)，其后幾經(jīng)修訂。最近一次修正后的“337條款”規(guī)定，如果任何進(jìn)口行為存在不公平行為(主要針對(duì)侵犯專利權(quán)或者商標(biāo)權(quán)行為，也包括侵犯著作權(quán)、半導(dǎo)體芯片模板權(quán)利的行為，不正當(dāng)使用商業(yè)秘密、侵犯普通法商標(biāo)權(quán)及其他商業(yè)侵權(quán)行為)，并且對(duì)美國(guó)產(chǎn)業(yè)可能造成抑制或壟斷，美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)(簡(jiǎn)稱ITC)可以應(yīng)美國(guó)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)的申請(qǐng)，進(jìn)行調(diào)查。該條款規(guī)定，如美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)一旦認(rèn)定某項(xiàng)進(jìn)口產(chǎn)品侵犯美國(guó)企業(yè)專利權(quán)，則可頒布命令，禁止進(jìn)口該項(xiàng)產(chǎn)品。
目前美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)正在調(diào)查的11起訴訟中，有4起訴訟是直接針對(duì)中國(guó)企業(yè)，占總數(shù)的36%。涉訟產(chǎn)品包括無(wú)汞堿性電池、農(nóng)用車(chē)輛、偉哥成分、農(nóng)用拖拉機(jī)及割草機(jī)等，涉訟企業(yè)超過(guò)20家。另外2起訴訟(功率放大集成電路和捕蟲(chóng)器)雖然沒(méi)有直接針對(duì)中國(guó)企業(yè)，但涉訟的2項(xiàng)產(chǎn)品的生產(chǎn)基地也有部分在中國(guó)內(nèi)地。據(jù)統(tǒng)計(jì)，近三年來(lái)，美國(guó)企業(yè)依據(jù)“337條款”起訴中國(guó)出口產(chǎn)品的訴訟已有17起，其中2001年有3起，2002年有8起。
又如溫州出口歐盟的每只2歐元以下的打火機(jī)，以物美價(jià)廉而風(fēng)靡歐洲市場(chǎng)。最后歐洲廠商指控中國(guó)廠商向歐洲市場(chǎng)傾銷打火機(jī)，中國(guó)廠商積極應(yīng)訴，并贏得官司。在這種情況下，人家規(guī)定，“2歐元以下的打火機(jī)必須加裝歐洲開(kāi)發(fā)的專利技術(shù)兒童鎖機(jī)構(gòu)”的法寶，對(duì)中國(guó)產(chǎn)品進(jìn)行狙擊，使該產(chǎn)品出口歐盟一時(shí)受阻。在專利壁壘面前，中國(guó)企業(yè)一籌莫展。
除此之外，中國(guó)企業(yè)在國(guó)外市場(chǎng)，又接連遭遇國(guó)外企業(yè)的專利訴訟。
華為在美國(guó)被思科公司起訴，拉開(kāi)了中國(guó)公司在海外被外國(guó)公司以知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵為由提起訴訟的序幕。2003年1月底，美國(guó)思科公司（全球路由器和交換機(jī)等互聯(lián)網(wǎng)設(shè)備的霸主）向得克薩斯州東區(qū)聯(lián)邦地方法院提出了針對(duì)華為的軟件和專利侵權(quán)訴訟。在77頁(yè)起訴書(shū)中，思科指控華為在多款路由器和交換機(jī)中盜用了其IOS（互聯(lián)網(wǎng)操作系統(tǒng)）源代碼，還指控華為QUIDWAY系列路由器和交換機(jī)的技術(shù)文件、路由器的命令行接口等軟件侵權(quán)，以及對(duì)思科擁有的至少5項(xiàng)與路由協(xié)議相關(guān)的專利侵權(quán)。
剛剛傳來(lái)消息，我國(guó)另外一家著名家電企業(yè)，又在美國(guó)被美國(guó)公司起訴專利侵權(quán)。
5、海外專利申請(qǐng)—沉寂的中國(guó)企業(yè)
(1)各國(guó)在美國(guó)的專利申請(qǐng) 美國(guó)美國(guó)市場(chǎng)，是全球跨國(guó)公司的必爭(zhēng)之地。那么，在美國(guó)專利商標(biāo)局提交的專利申請(qǐng)的數(shù)量，真實(shí)地反映了各國(guó)企業(yè)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。下面是2003年財(cái)年，美國(guó)專利商標(biāo)局收到的來(lái)自于各國(guó)的專利申請(qǐng)。



由此圖我們可以看出，中國(guó)全年在美國(guó)的專利申請(qǐng)是887件，還沒(méi)有中國(guó)香港地區(qū)的申請(qǐng)量大，香港是892件。日本在美國(guó)的申請(qǐng)是45，855件，是中國(guó)的52倍。這說(shuō)明兩個(gè)問(wèn)題，第一，中國(guó)大陸企業(yè)在美國(guó)的專利申請(qǐng)比香港地區(qū)企業(yè)的申請(qǐng)還少5件，說(shuō)明中國(guó)大陸企業(yè)對(duì)在國(guó)外申請(qǐng)專利極不重視，專利意識(shí)極其低下，低下到令人汗顏的地步，因?yàn)榇箨懫髽I(yè)的整體技術(shù)水平和科研水平應(yīng)當(dāng)大大高于香港；另一方面，日本企業(yè)在美國(guó)的申請(qǐng)是中國(guó)的52倍，說(shuō)明中國(guó)企業(yè)與日本的企業(yè)差距太大了。作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的律師，當(dāng)我們與國(guó)外同行談?wù)撨@樣的話題時(shí)，我們同樣覺(jué)得不好意思。我們的中國(guó)企業(yè)家們，你們什么時(shí)候，才能讓象我這樣的知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師，在國(guó)外同行面前，感到自豪呢？
(2)各國(guó)在歐洲專利局的申請(qǐng)
歐盟作為一個(gè)整體，是全球的第二大市場(chǎng)。無(wú)庸置疑，誰(shuí)也不會(huì)放棄歐盟市場(chǎng)。那么，各國(guó)企業(yè)在歐洲專利局的專利申請(qǐng)，又是怎樣的一個(gè)態(tài)勢(shì)呢？請(qǐng)看2002年的統(tǒng)計(jì)圖：



從上表可以看出，美國(guó)在歐洲專利局的專利申請(qǐng)超過(guò)3萬(wàn)件，德國(guó)超過(guò)2萬(wàn)件，日本超過(guò)1萬(wàn)5千件，中國(guó)只有203件。
（3）PCT專利申請(qǐng)
通過(guò)PCT（專利合作條約）申請(qǐng)專利，成為各國(guó)企業(yè)進(jìn)行國(guó)際專利申請(qǐng)的重要手段。下圖是2003年國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織收到的來(lái)自各國(guó)的專利申請(qǐng)：


不用說(shuō)，通過(guò)上圖，大家一眼就可以看出中國(guó)企業(yè)的位置。
通過(guò)三幅圖，我們看到了什么呢？看出了我們與發(fā)達(dá)國(guó)家的差距，看出了我們面前漫長(zhǎng)的道路。我不知道大家的心情如何，就我而言，我的心情是非常沉重的。
警醒吧，中國(guó)的企業(yè)家們！

二、對(duì)策
面對(duì)這樣的危機(jī)，怎么辦？
1、提高專利意識(shí)，重視專利申請(qǐng)。
是老生常談，也是最重要的，就是高度重視專利工作。幾乎所有的跨國(guó)公司都在緊鑼密鼓地制定和實(shí)施其專利戰(zhàn)略，以鞏固和擴(kuò)大他們?cè)谌蚪?jīng)濟(jì)、技術(shù)中的壟斷地位。目前，我國(guó)相當(dāng)一部分企業(yè)，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)重視不夠，尤其不善于運(yùn)用專利戰(zhàn)略，忽視了技術(shù)創(chuàng)新成果的法律保護(hù)。為此，實(shí)施和制訂有效的專利戰(zhàn)略就成為擺在企業(yè)面前的當(dāng)務(wù)之急。那么，什么是重中之重？什么是專利戰(zhàn)略中的第一要?jiǎng)?wù)？依我看，重中之重和第一要?jiǎng)?wù)，就是要做好專利申請(qǐng)工作。不要怕花錢(qián)，要知道，你做了再多的研發(fā)工作，出了再多的技術(shù)成果，如果沒(méi)有申請(qǐng)專利，全是白搭。你在研究上投入1千萬(wàn)，起碼要拿出1百萬(wàn)來(lái)申請(qǐng)專利。我聽(tīng)說(shuō)，有的國(guó)內(nèi)高技術(shù)企業(yè)在尋找專利事務(wù)所代理專利業(yè)務(wù)時(shí)采取招標(biāo)方式，誰(shuí)便宜給誰(shuí)做。我聽(tīng)后非常震驚。專利代理，是相當(dāng)重要的工作，它的質(zhì)量的好壞，直接影響到企業(yè)的巨額研發(fā)投入和將來(lái)的市場(chǎng)地位，怎么可以用招投標(biāo)的方式來(lái)選擇事務(wù)所呢？對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，對(duì)于著眼于全球競(jìng)爭(zhēng)的中國(guó)企業(yè)來(lái)講，一定要選用最優(yōu)秀專利代理，最優(yōu)秀的代理公司。
對(duì)企業(yè)而言，專利是很好的競(jìng)爭(zhēng)武器。所不同的是，這個(gè)武器除了可以很好的保護(hù)自身的利益，也可以主動(dòng)出擊，作為破壞性的手段去打擊對(duì)方。特別是技術(shù)驅(qū)動(dòng)性的公司，專利就是其存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。就產(chǎn)品出口而言，專利就是狙擊和破解他人技術(shù)壁壘的有力工具。
2、重視海外專利申請(qǐng)，為進(jìn)軍海外市場(chǎng)做準(zhǔn)備。
不僅要重視專利申請(qǐng)，而且要重視海外專利申請(qǐng)。這一點(diǎn)，我們可以從日本企業(yè)占領(lǐng)國(guó)外市場(chǎng)的做法中予以證實(shí)。上面我們已經(jīng)看到， 2003年日本公司在美國(guó)提交專利申請(qǐng)45，855件，成為海外在美國(guó)提交專利申請(qǐng)最多的國(guó)家，比第二名德國(guó)多三萬(wàn)余件（德國(guó)為14，415件）。同樣，據(jù)2002年歐洲專利局的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，2003年美國(guó)在歐洲專利局提交專利申請(qǐng)30，115件，成為海外在美國(guó)歐洲專利局提交專利申請(qǐng)最多的國(guó)家，比第二名日本多近一萬(wàn)件（日本為15，912件）。近年來(lái)，取得美國(guó)專利最多的一直是日本三個(gè)公司——日立、佳能和東芝。東芝公司每年在日本國(guó)內(nèi)申請(qǐng)專利數(shù)約為15000件，而且其中有很大部分要在美國(guó)和其他重要市場(chǎng)地，如歐盟和中國(guó)提出申請(qǐng)，以美國(guó)為例，東芝公司每年有超過(guò)15%的本國(guó)申請(qǐng)要在美國(guó)提交。2002年，該公司約有1000件專利被美國(guó)專利商標(biāo)局授權(quán)。由于美國(guó)專利采用的是“發(fā)明在先原則”，而不是“申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t”。為了適應(yīng)這一制度，東芝公司要求研發(fā)人員在工作日志中要詳細(xì)記載研發(fā)項(xiàng)目的技術(shù)特征、實(shí)施例，還要寫(xiě)明研發(fā)面目與現(xiàn)有技術(shù)的不同及進(jìn)步，并附上照片、研究、分析資料等相關(guān)內(nèi)容，然后簽名，并請(qǐng)公證處公證其發(fā)明日期和相關(guān)材料，以便在發(fā)生糾紛時(shí)能提供發(fā)明在先和發(fā)明人等的有力證據(jù)。我們由此可見(jiàn)東芝公司對(duì)其海外專利申請(qǐng)的高度重視。
與國(guó)外公司相比，中國(guó)公司對(duì)海外申請(qǐng)專利尤其不重視，甚至沒(méi)有意識(shí)到要到國(guó)外申請(qǐng)專利。在這里，我想提醒那些正在準(zhǔn)備或者已經(jīng)開(kāi)拓國(guó)際市場(chǎng)的中國(guó)企業(yè)，一定要把海外專利申請(qǐng)放在一個(gè)重要位置。知識(shí)產(chǎn)權(quán)先行，并做好預(yù)警工作。否則，辛辛苦苦開(kāi)拓的市場(chǎng)，可能毀于一旦。這不聳人聽(tīng)聞。
3、尋找標(biāo)桿企業(yè)，向標(biāo)桿企業(yè)學(xué)經(jīng)驗(yàn)。
以國(guó)內(nèi)通信巨頭華為技術(shù)有限公司為例，2003年銷售額為317億 元，累計(jì)申請(qǐng)專利3700多件，其中85％以上為發(fā)明專利，公司連續(xù)兩年發(fā)明專利申請(qǐng)量位居全國(guó)企業(yè)第一。僅2003年，該公司就申請(qǐng)專利1500余件。同是中國(guó)企業(yè)，同樣的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，華為是怎么做到的？先不說(shuō)讓國(guó)內(nèi)企業(yè)向國(guó)際跨國(guó)公司學(xué)習(xí)，建議國(guó)內(nèi)的企業(yè)先將華為作為自己的標(biāo)桿，看看華為是怎么做的，再想想自己應(yīng)該怎么辦。當(dāng)然了，每個(gè)行業(yè)都有一定的特殊性，還要結(jié)合本行業(yè)做一些特殊的處理。不過(guò)，舍得投入大量資金進(jìn)行研發(fā)，舍得花錢(qián)大量申請(qǐng)專利，應(yīng)該是沒(méi)有錯(cuò)的。
4、編制嚴(yán)密的專利網(wǎng)。
我們發(fā)覺(jué)，國(guó)外很多大公司在申請(qǐng)專利時(shí)，不僅僅是將核心或重要技術(shù)申請(qǐng)專利，而且將很多外圍的東西申請(qǐng)專利，一次申請(qǐng)，就提交一批專利申請(qǐng)。我這是我們很多中國(guó)企業(yè)被控侵權(quán)時(shí)，往往被控侵犯它很多專利，甚至我們都搞不清楚到底侵犯它哪個(gè)專利權(quán)。這就是專利網(wǎng)，這就是地雷陣。尤其是涉及到標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，更是用無(wú)數(shù)的專利將核心和重要專利團(tuán)團(tuán)圍住，形成銅墻鐵壁，讓你無(wú)懈可擊。相反，我們國(guó)內(nèi)的很多企業(yè)，專利申請(qǐng)數(shù)量少得可憐，別說(shuō)形成專利網(wǎng)，很多重要的發(fā)明都不知道申請(qǐng)專利。
5、構(gòu)筑外圍專利網(wǎng)
日本企業(yè)在二戰(zhàn)以后的處境，與目前中國(guó)企業(yè)的處境有相似之處。在六、七十年代，日本企業(yè)開(kāi)始大量出口產(chǎn)品，同樣遇到了國(guó)外企業(yè)的專利壁壘。那么，我們學(xué)習(xí)日本企業(yè)的專利戰(zhàn)略經(jīng)驗(yàn)就不無(wú)益處。當(dāng)時(shí)，日本企業(yè)沒(méi)有核心技術(shù)和專利，它們就圍繞國(guó)外企業(yè)的核心專利，開(kāi)發(fā)出許多應(yīng)用性的外圍專利。日本企業(yè)由此構(gòu)筑起嚴(yán)密的專利網(wǎng)，限制了外國(guó)的基本性、關(guān)鍵性技術(shù)的發(fā)展，導(dǎo)致外國(guó)的基本性、關(guān)鍵性專利技術(shù)在許可和轉(zhuǎn)讓時(shí)遇到了層層壁壘。在這種情況下，日本企業(yè)就有了與外國(guó)企業(yè)討價(jià)還價(jià)的籌碼，甚至進(jìn)行交叉許可。在戰(zhàn)后短短的幾十年中，日本從全球最大的技術(shù)引進(jìn)國(guó)發(fā)展成為全球最大的技術(shù)輸出國(guó)，日本企業(yè)的專利戰(zhàn)略也從單純的防御型轉(zhuǎn)變?yōu)檫M(jìn)攻型。
6、尋找專利的空檔，合法無(wú)償使用他人的“專利”技術(shù)基于以下條件：
（1）在90年代中期以前，由于在世界范圍內(nèi)，中國(guó)市場(chǎng)還沒(méi)有顯現(xiàn)出其舉足輕重的地位，國(guó)外公司到中國(guó)申請(qǐng)專利的還不是很多；
（2）即使到現(xiàn)在，還有很多公司只是將其一部分專利拿到中國(guó)來(lái)申請(qǐng)，有的國(guó)外公司還沒(méi)有將中國(guó)列為重要的市場(chǎng)，因而還沒(méi)有到中國(guó)申請(qǐng)專利；
（3）很多國(guó)外公司只將重要市場(chǎng)地或技術(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家列為專利申請(qǐng)的重點(diǎn)，在很多國(guó)家和地區(qū)申請(qǐng)專利并不多；
（4）通過(guò)專利數(shù)據(jù)庫(kù)，可以查到很多不受專利保護(hù)的專利技術(shù)，有的是專利保護(hù)期已過(guò)，有的是僅在某一國(guó)家或地區(qū)受保護(hù)。
不可否認(rèn)，中國(guó)企業(yè)在很多技術(shù)領(lǐng)域還處于相對(duì)落后位置，而國(guó)際先進(jìn)企業(yè)通過(guò)專利信息公開(kāi)了很多先進(jìn)技術(shù)。對(duì)于在中國(guó)獲得專利權(quán)的技術(shù)或產(chǎn)品，中國(guó)企業(yè)只能采取購(gòu)買(mǎi)、交叉許可等方法，而對(duì)于其中有市場(chǎng)價(jià)值的技術(shù)或產(chǎn)品，只要沒(méi)有在中國(guó)申請(qǐng)并獲得專利權(quán)，或者專利權(quán)已經(jīng)過(guò)期，中國(guó)企業(yè)就可以將這些技術(shù)或產(chǎn)品在中國(guó)制造、使用和銷售；如果也沒(méi)有在第三國(guó)獲得專利權(quán)，中國(guó)企業(yè)就可以將該技術(shù)或產(chǎn)品在中國(guó)和第三國(guó)制造、使用和銷售。這是一個(gè)合法而又有效的方法，還是一個(gè)潛力巨大的資源寶庫(kù)。如何開(kāi)發(fā)利用這一資源寶庫(kù)呢？
要達(dá)到這樣的目的，首要的條件是進(jìn)行專利分析，進(jìn)行專利分析的前提是要有一個(gè)完備的專利數(shù)據(jù)庫(kù)。這個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)還要標(biāo)明每個(gè)專利的生效國(guó)、有效期等。只有有了一個(gè)完備的專利數(shù)據(jù)庫(kù)，你才可能檢索到你需要的東西。而且，這個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)應(yīng)當(dāng)包含各個(gè)國(guó)家的專利數(shù)據(jù)，包含已經(jīng)失效的專利數(shù)據(jù)。
中國(guó)也有公司開(kāi)始從事專利情報(bào)服務(wù)。中國(guó)企業(yè)一定要認(rèn)識(shí)到專利情報(bào)工作的重要性。
7、專利預(yù)警
對(duì)于將產(chǎn)品出口國(guó)外的企業(yè)，專利預(yù)警的重要工作之一，就是要事先調(diào)查目的地國(guó)的與出口產(chǎn)品有關(guān)的專利狀況。在確保沒(méi)有侵權(quán)，或者有解決辦法的情況下，才能進(jìn)行下一步的工作。否則，隨之而來(lái)的就是專利侵的指控和訴訟?？傊?，不能不顧一切，先出去再說(shuō)。專利預(yù)警的第二個(gè)重要作用，就是繪制本行業(yè)的專利地圖，了解本行業(yè)其他企業(yè)的研發(fā)方向呼成果，避免重復(fù)研發(fā)和侵權(quán)。
專利預(yù)警的基礎(chǔ)是什么？是專利分析。專利分析不但對(duì)發(fā)明人、中小企業(yè)、實(shí)驗(yàn)室、大學(xué)等有極大的價(jià)值，而且對(duì)大企業(yè)、政府機(jī)構(gòu)也有極大的價(jià)值。例如美國(guó)民營(yíng)的專利分析機(jī)構(gòu)——CHI公司目前擁有的主要企業(yè)客戶包括DuPont、IBM、Intel、Kimberly-Clark、Kodak、Philips Electronics、Seiko-Epson等大企業(yè)，主要政府客戶包括澳大利亞的CSIRO和ARC、歐盟、MITI/MET、日本通產(chǎn)省、美國(guó)航空航天局、美國(guó)國(guó)立衛(wèi)生院、美國(guó)國(guó)家科學(xué)基因會(huì)、OECD、美國(guó)海軍部、美國(guó)空軍部、美國(guó)海軍研究辦公室、美國(guó)空軍實(shí)驗(yàn)室等。這些大企業(yè)客戶、政府客戶從CHI的專利分析項(xiàng)目中獲得的報(bào)告、規(guī)劃主要用于指導(dǎo)它們擬定中長(zhǎng)期的企業(yè)、行業(yè)、軍隊(duì)、地區(qū)、國(guó)家專利發(fā)展戰(zhàn)略。
在Kodak v. Plariod案中，美國(guó)Kodak未利用專利分析進(jìn)行規(guī)避設(shè)計(jì)，導(dǎo)致其侵犯Polariod拍立得相機(jī)專利。該案使Kodak損失30多億美元，使Kodak十年的研發(fā)和市場(chǎng)推廣付諸東流。
8、專利的有償轉(zhuǎn)讓，專利許可和交叉許可。
技術(shù)引進(jìn)是發(fā)展中國(guó)家不可不用的重要手段。事實(shí)上，我國(guó)從改革開(kāi)放以來(lái)，已經(jīng)引進(jìn)了大量外國(guó)技術(shù)。但是，引進(jìn)不是目的，只是手段，我們要在引進(jìn)的基礎(chǔ)上發(fā)展自主的知識(shí)產(chǎn)權(quán)?？墒?，我們很多的引進(jìn)，只是下一個(gè)引進(jìn)的開(kāi)始，比如我國(guó)三大汽車(chē)公司，到目前還在引進(jìn)的路上不斷地重復(fù)。當(dāng)然，也有很多企業(yè)在引進(jìn)國(guó)外企業(yè)先進(jìn)技術(shù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，在最短的時(shí)間內(nèi)消化吸收國(guó)外先進(jìn)的技術(shù)，并在消化吸收的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新和發(fā)展。韓國(guó)三星公司，在這方面是一個(gè)成功的范例。三星公司的做法是，在面臨一項(xiàng)專利壁壘時(shí)，首先要進(jìn)行一項(xiàng)成本和利潤(rùn)評(píng)估工作，這個(gè)評(píng)估要確立一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。例如說(shuō)一項(xiàng)專利可能為企業(yè)增加15%的利潤(rùn)，如果企業(yè)只需為此付出5%的利潤(rùn)，那么就毫不猶豫地交付專利費(fèi)。
當(dāng)然，對(duì)于擁有專利權(quán)的中國(guó)企業(yè)，也可以采取有償轉(zhuǎn)讓、許可的方式，獲取專利收入。
交叉許可是指企業(yè)以專利技術(shù)、專有技術(shù)的輸出換取對(duì)另一個(gè)企業(yè)的專利技術(shù)、專有技術(shù)的使用。如果企業(yè)擁有一些自主專利權(quán)，而競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的專利對(duì)本企業(yè)技術(shù)實(shí)施構(gòu)成障礙，就可以采取交叉許可戰(zhàn)略。交叉許可既適用于企業(yè)之間專利技術(shù)相互關(guān)聯(lián)的情況，也適用于不相關(guān)聯(lián)的情況?！?br /> 9、聯(lián)合研發(fā)的策略。
國(guó)內(nèi)企業(yè)的聯(lián)合研發(fā)以及與國(guó)外企業(yè)的聯(lián)合研發(fā)。這有一個(gè)前提，就是你必須具備一定的條件。如果你什么都沒(méi)有，是沒(méi)有人愿意與你進(jìn)行聯(lián)合研發(fā)的。
從企業(yè)的角度來(lái)講，必須建立企業(yè)聯(lián)盟，集合各自的技術(shù)優(yōu)勢(shì)和物力財(cái)力進(jìn)行聯(lián)合攻關(guān)。尤其是對(duì)中國(guó)企業(yè)來(lái)講，單個(gè)的實(shí)力還不夠雄厚，聯(lián)合研發(fā)不失為一個(gè)好的選擇。即使是大型的跨國(guó)公司，他們也經(jīng)常結(jié)成技術(shù)聯(lián)盟，進(jìn)行聯(lián)合研發(fā)。
10、向制定標(biāo)準(zhǔn)邁進(jìn)。
作為企業(yè)，一定要知道專利就意味著合法的壟斷。如果能將專利上升為標(biāo)準(zhǔn)，你的專利就意味著最大的合法壟斷，你獲得的利潤(rùn)無(wú)疑是最大的壟斷利潤(rùn)。當(dāng)然，將專利上升為標(biāo)準(zhǔn)，絕對(duì)是一條充滿荊棘和坎坷的道路。不過(guò)，標(biāo)準(zhǔn)又不是不可企及的夢(mèng)想，也不是那么神秘莫測(cè)的東西。
大唐電信，一個(gè)中國(guó)企業(yè)，不是首次實(shí)現(xiàn)了一個(gè)第三代移動(dòng)通迅的標(biāo)準(zhǔn)—TDS-CDMA嗎？
我們相信，中國(guó)企業(yè)肯定會(huì)審時(shí)度勢(shì)，制定適合自己企業(yè)的專利戰(zhàn)略和對(duì)策，在與國(guó)外跨國(guó)公司的專利戰(zhàn)中，取得最后的勝利。

(該文章為于澤輝律師受邀參加第七界中國(guó)北京國(guó)際科技產(chǎn)業(yè)博覽會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)論壇時(shí)所用的演講稿）

　

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