文/北京市集佳律師事務(wù)所 侯玉靜

　　作品是著作權(quán)法保護(hù)的“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”，報(bào)紙、期刊、雜志、新聞刊物以及書籍等文字作品，電影、電視綜藝節(jié)目等視聽作品，以及網(wǎng)絡(luò)游戲等計(jì)算機(jī)軟件，都屬于著作權(quán)法第三條規(guī)定的著作權(quán)客體，作品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)本應(yīng)在著作權(quán)法的范疇內(nèi)解決，而不是訴諸商標(biāo)法救濟(jì)。但是，優(yōu)秀的作品，尤其是呈系列性出現(xiàn)的作品，具有龐大的讀者、觀眾、用戶、玩家等受眾群體，其影響力隨受眾群體的規(guī)模，可能橫跨商標(biāo)法意義上的多類別商品和服務(wù)，且系列性的、多個(gè)版本的作品可能將這種影響力維持若干年。一方面，受眾群體看到完全相同或雷同名稱的其他作品，尤其是標(biāo)注“某某版”“第幾季”等序列號(hào)的作品，可能會(huì)認(rèn)為該作品屬于原作品的續(xù)集或與原作品存在某種承繼關(guān)系，并基于對(duì)原作品的認(rèn)可而進(jìn)行消費(fèi)；另一方面，受眾群體在看到某種帶有作品名稱的商品或服務(wù)，就會(huì)聯(lián)想到該作品，并基于對(duì)該作品的喜愛而選擇這種商品或服務(wù)。受眾群體的這種認(rèn)知和“移情作用”也符合成功作品系列性呈現(xiàn)并開發(fā)各種衍生商品、衍生服務(wù)的市場(chǎng)實(shí)際。

　　由于知名作品名稱所具有的商業(yè)號(hào)召力，激發(fā)了非作品權(quán)利人在各類商品和服務(wù)上搶注作品名稱的熱潮；同時(shí)，也迫使作品權(quán)利人不得不在各類商品和服務(wù)上將作品名稱注冊(cè)為商標(biāo)。當(dāng)然，也不排除某些注冊(cè)商標(biāo)在先，在后創(chuàng)作、推出的作品名稱與在先注冊(cè)商標(biāo)同名的情況。那么，在先的注冊(cè)商標(biāo)與在后的作品名稱，在先的作品名稱與在后的注冊(cè)商標(biāo)、在后的其他作品名稱、以及在后的衍生品商業(yè)標(biāo)識(shí)之間，就會(huì)產(chǎn)生各類權(quán)利沖突。

　　上述權(quán)利沖突，如果按照產(chǎn)生的階段劃分，可以分為商標(biāo)注冊(cè)評(píng)審階段和權(quán)利行使及維權(quán)階段。商標(biāo)評(píng)審階段以規(guī)制非作品權(quán)利人惡意搶注知名作品名稱為主（沖突1）。權(quán)利行使及維權(quán)階段，從商標(biāo)權(quán)人的角度出發(fā)，主要是以注冊(cè)商標(biāo)禁止作品名稱的使用（沖突2）這種沖突類型；而從作品權(quán)利人的角度出發(fā)，包括以在先作品名稱禁止在后作品名稱的使用（沖突3）、以在先作品名稱禁止他人將其作為商業(yè)標(biāo)識(shí)（沖突4）兩種沖突類型。如果作品權(quán)利人同時(shí)也是以作品名稱為商標(biāo)標(biāo)識(shí)的商標(biāo)注冊(cè)人，其選擇以注冊(cè)商標(biāo)為權(quán)利基礎(chǔ)禁止在后作品名稱的使用，沖突類型同沖突2；而其選擇以注冊(cè)商標(biāo)為權(quán)利基礎(chǔ)禁止他人在作品之外的其他類商品或服務(wù)上作相同或近似使用，這種沖突類型與普通商標(biāo)侵權(quán)并無二致，本文不再贅述。

　　一、非作品權(quán)利人惡意搶注知名作品名稱的規(guī)制-沖突1

　　對(duì)于這種權(quán)利沖突類型，最初因缺少明確的法律規(guī)制，對(duì)在先作品名稱不予保護(hù)的情況并不少見；但隨著遏制惡意搶注的加強(qiáng)，商標(biāo)禁注的“絕對(duì)條款”開始被適用，比如援引“其他不良影響”條款不予注冊(cè)的“哈里波特”，再比如援引“不正當(dāng)手段搶注”條款不予注冊(cè)的“蠟筆小新”。但用“絕對(duì)條款”保護(hù)相對(duì)權(quán)利畢竟有些名不正言不順，北京高院藉由“邦德007”、“功夫熊貓”兩案，首次將在先影視作品名稱、角色名稱作為在先權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，引導(dǎo)適用“相對(duì)條款”而不是“絕對(duì)條款”來解決這種沖突。在此期間，也有類似“奧拉星”的案件，適用“在先使用并有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)”條款來保護(hù)在先游戲名稱。本文附表一總結(jié)了近年來北京法院在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)類案件中保護(hù)在先各類作品名稱的情況，供讀者參考。

　　隨著2017年3月1日《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》的實(shí)施，適用在先權(quán)益條款保護(hù)作品名稱已經(jīng)有了明確的法律依據(jù)。該《規(guī)定》第二十二條第二款的表述為，“對(duì)于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持?！惫P者理解， 引用這一條款保護(hù)在先作品名稱存在六個(gè)條件：

　　第一，只有作品的權(quán)利人或權(quán)利繼受人才能要求保護(hù)。作品的權(quán)利人或權(quán)利繼受人請(qǐng)求保護(hù)時(shí)，需要提供著作權(quán)權(quán)屬證據(jù)的支持。

　　第二，異議或爭(zhēng)議提出之時(shí)，作品尚在著作權(quán)保護(hù)期限之內(nèi)。筆者理解，要求保護(hù)的在先權(quán)益畢竟源于著作權(quán)，如果著作權(quán)到期進(jìn)入公共領(lǐng)域，那么“皮之不存毛將焉附”，作品名稱不能再援引附著在著作權(quán)上的在先權(quán)益獲得保護(hù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為這個(gè)著作權(quán)保護(hù)期的規(guī)定加在這里不倫不類，因?yàn)樯虡I(yè)化利用的作品名稱就有了商業(yè)標(biāo)識(shí)的價(jià)值，而商業(yè)標(biāo)識(shí)就不應(yīng)該再受著作權(quán)保護(hù)期限的限制；筆者認(rèn)為，這個(gè)著作權(quán)保護(hù)期限的條件放在本條中仍有必要，若作品名稱進(jìn)行了商業(yè)化使用，并已經(jīng)成為可以區(qū)分來源的商業(yè)標(biāo)識(shí)，則可以通過未注冊(cè)馳名商標(biāo)、在先使用并有一定影響的商標(biāo)或知名商品的特有名稱等其他條款尋求保護(hù)。

　　第三，作品具有較高的知名度和影響力。根據(jù)權(quán)利與貢獻(xiàn)相符的原則，作品名稱根據(jù)本條受到的保護(hù)幾乎不限商品和服務(wù)類別，屬于很強(qiáng)的保護(hù)力度，那么相應(yīng)的就應(yīng)該提高保護(hù)門檻，作品在相應(yīng)領(lǐng)域具有較高的知名度和影響力是一個(gè)必須滿足的條件。此外，作品的系列性應(yīng)該作為一項(xiàng)重要的參考因素；單獨(dú)的作品，即便藝術(shù)價(jià)值和影響力很高，比如莫言的《豐乳肥臀》、《蛙》，也要慎重適用本條款。

　　第四，要求保護(hù)的作品名稱，具有較高的獨(dú)創(chuàng)性。商標(biāo)法意義上的顯著性需要結(jié)合指定商品來界定，這里的作品名稱應(yīng)在語言意義上判斷其整體上是否屬于既有詞匯，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該高于商標(biāo)法上的顯著性。

　　第五，訴爭(zhēng)商標(biāo)與作品名稱相同或高度近似。這里近似的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于普通商標(biāo)標(biāo)識(shí)，以相同或高度近似為標(biāo)準(zhǔn)。

　　第六，保護(hù)的范圍應(yīng)在作品可能的衍生商品或服務(wù)范圍之內(nèi)。這與作品的商業(yè)號(hào)召力有關(guān)，可能要大于馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的范圍。

　　雖然隨著前述《規(guī)定》的實(shí)施，適用“在先權(quán)益”條款保護(hù)作品名稱已經(jīng)大勢(shì)所趨；但是，“其他不良影響”條款和“不正當(dāng)手段搶注”條款仍然在保護(hù)作品名稱上有適用的空間。比如，超過著作權(quán)保護(hù)期限的作品，或作品權(quán)利人無從考證，但作品具有政治、宗教、文化意義，比如《金剛經(jīng)》《古蘭經(jīng)》《西游記》，仍然應(yīng)該引用“其他不良影響”條款禁止他人注冊(cè)。再比如，訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)已經(jīng)超過5年，適用相對(duì)理由條款難以突破爭(zhēng)議期限，但申請(qǐng)人的惡意明顯，那么就可以考慮適用“不正當(dāng)手段搶注”條款。

　　二、以注冊(cè)商標(biāo)禁止作品名稱的使用-沖突2

　　在已決案例中，一部作品的名稱——作品的類型無論是影視節(jié)目還是游戲——如果和在先注冊(cè)的商標(biāo)重合了，很少認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)成立的，理由大概有三種：第一，作品名稱并非商標(biāo)性使用，比如被訴侵權(quán)的《功夫熊貓》電影、《如果愛》電視欄目、《全民逆戰(zhàn)——穿越生死線》游戲；第二，作品與在先注冊(cè)商標(biāo)核定的商品或服務(wù)不類似，比如被訴侵權(quán)的《星光大道》電視欄目、《非誠(chéng)勿擾》電視欄目；第三，在先注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，相對(duì)于作品的內(nèi)容、主題等特點(diǎn)來說具有直接的描述性，不能禁止他人正當(dāng)使用，比如被訴侵權(quán)的《挖坑》、《?；省酚螒?。商品類似問題和正當(dāng)使用問題，涉及到商標(biāo)標(biāo)識(shí)及作品的諸多具體細(xì)節(jié)，個(gè)案性很強(qiáng)；但商標(biāo)性使用問題，幾乎是所有涉及這類沖突的案件中難以繞開的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。本文附表二，總結(jié)了各地法院對(duì)此類案件的審理情況。

　　作品名稱是不是商標(biāo)性使用，或者說，是否具有商業(yè)標(biāo)識(shí)意義，不能一概而論，而要結(jié)合作品名稱在不同情境下所起到的作用進(jìn)行評(píng)判。筆者認(rèn)為，作品名稱之于本作品，所起到的作用是對(duì)作品內(nèi)容的高度提煉和概括；作品名稱之于同領(lǐng)域的其他作品，所起到的作用是區(qū)分不同作品，進(jìn)而區(qū)分不同作品的提供者；而將作品名稱使用在其他商業(yè)領(lǐng)域，作品名稱標(biāo)示的是該商品或服務(wù)與作品權(quán)利人之間的授權(quán)許可、合作等特定關(guān)系。從產(chǎn)源識(shí)別功能來看，筆者認(rèn)為，將注冊(cè)商標(biāo)文字作為電影、綜藝節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)游戲等作品的作品名稱，一概不屬于商標(biāo)性使用，也就一律不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但是，反過來說，將他人的在先作品名稱用作自己同類作品名稱、容易導(dǎo)致受眾認(rèn)為兩者具有承繼或其他特定聯(lián)系的，屬于仿冒行為；將他人作品名稱作為自己其他商品或服務(wù)的標(biāo)識(shí)的，無論是否引起混淆，都屬于利用他人競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)、貶損作品商業(yè)價(jià)值的行為，兩種情況適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)行規(guī)制相較于適用商標(biāo)法，更為恰切。

　　筆者也注意到，在一系列涉及游戲的商標(biāo)侵權(quán)案件中，法院大多認(rèn)定侵權(quán)成立。但這些案件也存在一個(gè)共性，即在先商標(biāo)權(quán)人同時(shí)也是在先游戲的開發(fā)者或運(yùn)營(yíng)者。即便不考慮在先注冊(cè)商標(biāo)，在先游戲也可以通過主張知名商品特有名稱的反法仿冒條款獲得救濟(jì)。本文附表三總結(jié)了原告具有在先作品權(quán)利人和在先商標(biāo)注冊(cè)人雙重身份的案例。

　　三、以在先作品名稱禁止在后作品名稱的使用-沖突3

　　如上所述，這種沖突類型實(shí)際上是比較典型的仿冒之訴。這種沖突發(fā)生在同類作品之間，與發(fā)生在同類商品或服務(wù)之間，并沒有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。此類案件審理的難點(diǎn)在于，能否把原告主張的影視名稱、游戲名稱等作品名稱作為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第二項(xiàng)下的“知名商品的特有名稱”進(jìn)行保護(hù)。在武漢華旗訴光線傳媒、徐崢《泰囧》一案中，法院同時(shí)適用了反法第五條第二項(xiàng)和第二條公平、誠(chéng)實(shí)信用原則條款，以第二條原則性條款來補(bǔ)強(qiáng)適用第五條第二項(xiàng)稍顯牽強(qiáng)的缺憾；在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理的《我叫MT》一案中，法院也注意到“游戲名稱或人物名稱并不屬于嚴(yán)格意義上的服務(wù)名稱”，但認(rèn)為可以將“知名商品/服務(wù)名稱”擴(kuò)大到游戲名稱、人物名稱，條件是“其足以起到區(qū)分來源的作用”。本文附表四總結(jié)了此類案件的審理情況，供讀者參考。

　　四、以在先作品名稱禁止他人將其作為商業(yè)標(biāo)識(shí)使用-沖突4

　　這種類型的案件目前數(shù)量不多，但可以預(yù)見，將文化轉(zhuǎn)化為商業(yè)力量已經(jīng)是文化傳媒產(chǎn)業(yè)的大趨勢(shì)，隨之而來的類似案件將會(huì)急劇增加。從已決的案件結(jié)果看，對(duì)于在先作品名稱的商業(yè)化利用問題，司法判決已經(jīng)從不保護(hù)逐漸轉(zhuǎn)向保護(hù)；在法律適用方面，較多的案例引用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條的一般條款進(jìn)行判決，也存在個(gè)案適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第二項(xiàng)。筆者認(rèn)為，將他人在先作品名稱作為自身商品或服務(wù)的標(biāo)識(shí)使用，確實(shí)可能會(huì)使人誤認(rèn)為該商品或服務(wù)與作品權(quán)利人之間存在授權(quán)許可、合作等特定關(guān)系，但這種認(rèn)知不同于商品或服務(wù)來源的混淆，與反法仿冒意義上的混淆、誤認(rèn)還是存在明顯區(qū)別。何況，反法第五條的保護(hù)范圍通常是在類似商品或服務(wù)的范圍之內(nèi)，將這一條款擴(kuò)大適用到作品的衍生商品或服務(wù)范圍，稍顯牽強(qiáng)。因此，在反法第五條修改之前，適用第二條一般性條款似乎更為適當(dāng)。本文附表五總結(jié)了此類案件的審理情況，供讀者參考。

　　五、權(quán)利沖突的解決之道

　　筆者認(rèn)為，若能抑制商標(biāo)申請(qǐng)、加強(qiáng)反法保護(hù)，可能更容易找到一條解決各類沖突的方法。解決作品名稱與商標(biāo)權(quán)利沖突的關(guān)鍵，一方面在于，確認(rèn)作品名稱的使用非商標(biāo)法意義上的使用，不涉及侵犯他人在先注冊(cè)商標(biāo)問題。這能夠確保作者可以根據(jù)其作品內(nèi)容、特點(diǎn)為作品自由命名。當(dāng)然，這里的自由命名有所限制，即不得與在先同類作品名稱雷同，不得攀附在先作品之聲譽(yù)。另一方面在于確保作品名稱的排斥力、禁用權(quán)，即在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)階段，將搶注他人知名作品名稱作為惡意搶注的一個(gè)類型予以規(guī)制；在權(quán)利行使及維權(quán)階段，通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法阻卻在后作品的仿冒行為以及他人未經(jīng)許可的商業(yè)化利用行為。通過以上兩方面的措施，作品的權(quán)利人再?zèng)]有必要被迫地在多個(gè)商品、服務(wù)類別上注冊(cè)作品名稱。把作品權(quán)利人從商標(biāo)的迷局中解放出來，專心創(chuàng)作更優(yōu)秀的作品，更符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)促進(jìn)文化大繁榮、大發(fā)展的文化強(qiáng)國(guó)戰(zhàn)略。

　　附表一：

　　附表二：

　　附表三：

　　附表四：

　　附表五：