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文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 姜麗穎
實(shí)踐中，很多人對(duì)商標(biāo)共存提出諸多疑問(wèn)：在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)階段兩個(gè)近似商標(biāo)能不能通過(guò)簽訂共存協(xié)議而共存？關(guān)聯(lián)公司之間因商標(biāo)近似被駁回后可不可以通過(guò)簽訂共存協(xié)議而并存？等等。
問(wèn)題1 什么是商標(biāo)共存？
所謂商標(biāo)共存，是指不同的商業(yè)主體，在相同或類(lèi)似商品（或服務(wù)）上的近似商標(biāo)在相同法域內(nèi)同時(shí)的合法存在。
在我國(guó)，商標(biāo)共存是在駁回復(fù)審或者駁回復(fù)審后行政訴訟階段，沖突商標(biāo)雙方通過(guò)簽訂商標(biāo)共存協(xié)議，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“商評(píng)委”）或者法院認(rèn)可后方可合法共存。
具體來(lái)說(shuō)，申請(qǐng)商標(biāo)由于存在相同或類(lèi)似商品上的在先相同或近似商標(biāo)被商標(biāo)局駁回后，申請(qǐng)人在駁回復(fù)審程序中與駁回引證商標(biāo)所有人簽訂了申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)“共存”的協(xié)議，引證商標(biāo)所有人同意申請(qǐng)商標(biāo)在我國(guó)注冊(cè)，申請(qǐng)人依據(jù)共存協(xié)議請(qǐng)求核準(zhǔn)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，商評(píng)委審查可以共存，申請(qǐng)商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)，與引證商標(biāo)共存的一種現(xiàn)象。
問(wèn)題2 允許商標(biāo)共存的依據(jù)是什么？
商標(biāo)權(quán)是一種私權(quán)，申請(qǐng)商標(biāo)與在先商標(biāo)之間是否存在沖突主要是私權(quán)糾紛，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人通過(guò)法律程序主張，在駁回復(fù)審案件中，申請(qǐng)人與引證商標(biāo)所有人達(dá)成共存協(xié)議，已經(jīng)消除了當(dāng)事人之間的權(quán)利沖突。而且，申請(qǐng)人與引證商標(biāo)所有人簽訂共存協(xié)議，表明雙方在實(shí)際使用商標(biāo)時(shí)不會(huì)相互“搭便車(chē)”，并且可以推定其具有相互區(qū)分的善意。雖然避免消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，保護(hù)消費(fèi)者利益是《商標(biāo)法》的立法目的之一，但是實(shí)踐中，在保證這一立法目的的前提下，商評(píng)委對(duì)當(dāng)事人之間的共存協(xié)議也會(huì)予以考慮。
問(wèn)題3 商標(biāo)共存的條件是什么？
2007年，商評(píng)委就對(duì)駁回復(fù)審案件中的“共存協(xié)議”問(wèn)題進(jìn)行了研究，并明確了“共存”的條件。［1］即，商標(biāo)能否共存，需要綜合考慮雙方商標(biāo)指定商品的類(lèi)似程度和近似程度，以及各自的知名度：
?。ㄒ唬╇p方商標(biāo)使用商品雖然在《類(lèi)似商品或者服務(wù)區(qū)分表》的同一類(lèi)似群組但類(lèi)似程度較低，商標(biāo)文字、圖形或者其他組成部分存在近似之處，依照通常的審查標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)判定為近似商標(biāo)，但是兩商標(biāo)在整體上能夠?yàn)橄M(fèi)者所區(qū)分的，可以允許共存。反之，如果兩個(gè)商標(biāo)使用商品為同一種商品，或者是關(guān)聯(lián)程度密切的類(lèi)似商品，而商標(biāo)文字、圖形或者其他組成部分近似程度較高，消費(fèi)者難以區(qū)分，則不允許共存。
?。ǘ╇p方商標(biāo)的知名度。如果引證商標(biāo)知名度較高，核準(zhǔn)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)和使用容易造成消費(fèi)者混淆的，對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)予以駁回。如果申請(qǐng)商標(biāo)已經(jīng)實(shí)際使用并且具有一定知名度，該商標(biāo)與引證商標(biāo)雖然存在近似之處，但消費(fèi)者能夠?qū)⑵渑c引證商標(biāo)相區(qū)分的，可以核準(zhǔn)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。
由此可見(jiàn)，商評(píng)委準(zhǔn)予共存的商標(biāo)，雖然是近似商標(biāo)，但應(yīng)該是近似程度不夠高，整體還有一定區(qū)分的商標(biāo)。如果是相同商品或服務(wù)上的相同商標(biāo)，那自然是不可以共存的。
巧合的是，2018年3月，北京市高級(jí)人民法院民三庭針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判實(shí)踐中“共存協(xié)議”問(wèn)題也給出了他們的指導(dǎo)意見(jiàn)?！霸谏虡?biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審案件中，引證商標(biāo)權(quán)利人以“共存協(xié)議”、“同意書(shū)”等書(shū)面形式明確同意訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)，在不存在損害公共利益、故意規(guī)避法律等情形下，“共存協(xié)議”、“同意書(shū)”可以作為初步排除混淆的依據(jù)，但是若引證商標(biāo)與申請(qǐng)商標(biāo)的商標(biāo)標(biāo)志相同或基本相同的，且使用在同一種或類(lèi)似商品上，則不能僅以引證商標(biāo)權(quán)利人同意為由準(zhǔn)予申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)?！?［2］
問(wèn)題4 商標(biāo)共存和共有商標(biāo)兩者有什么不同？
共有商標(biāo)是指，兩個(gè)或兩個(gè)以上的自然人、法人或者其他組織共同向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)，共同享有和行使該商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的同一商標(biāo)。也可以通過(guò)向他人共同受讓而取得同一商標(biāo)的共同所有權(quán)。無(wú)論是通過(guò)注冊(cè)原始取得，還是通過(guò)轉(zhuǎn)讓取得，共有商標(biāo)都是指多個(gè)商業(yè)主體同時(shí)擁有同一件商標(biāo)。
商標(biāo)共存，涉及兩件不同的商標(biāo)，兩個(gè)不同的商業(yè)主體。共存的取得是在駁回復(fù)審階段，通過(guò)提交“共存協(xié)議”，或者“共存聲明”，或者 “同意書(shū)”，由商評(píng)委裁定是否可以共存。如果商評(píng)委裁定不予認(rèn)可共存，申請(qǐng)人還可以進(jìn)行行政訴訟，由法院來(lái)決定是否可以共存。
問(wèn)題5 什么樣的商標(biāo)共存能通過(guò)商評(píng)委的認(rèn)可？
那么究竟多么近似的商標(biāo)可以被商評(píng)委準(zhǔn)予共存呢？為了給大家一個(gè)感性認(rèn)識(shí)，筆者舉幾個(gè)成功共存的例子供大家參考（請(qǐng)見(jiàn)表1）。
表1 商評(píng)委通過(guò)的商標(biāo)共存的案例
從表1可以看出，申請(qǐng)商標(biāo)和引證商標(biāo)指定商品為相同、類(lèi)似商品，商標(biāo)本身按一般審查標(biāo)準(zhǔn)為近似商標(biāo)，但是商標(biāo)整體還是有所區(qū)分，而且申請(qǐng)人和引證商標(biāo)所有人通常為關(guān)聯(lián)公司，所以，引證商標(biāo)所有人出具了共存聲明后商評(píng)委也認(rèn)可了。但實(shí)踐中也不乏通過(guò)和引證商標(biāo)權(quán)利人協(xié)商而取得共存的情況，據(jù)悉表1中14983791號(hào)商標(biāo)即屬于這種情況。
問(wèn)題6 評(píng)審階段未提交共存協(xié)議，訴訟階段提交，可行嗎？
根據(jù)商評(píng)委2018年6月《法務(wù)通訊》介紹，經(jīng)實(shí)踐積累，商評(píng)委與法院已普遍接受商標(biāo)共存協(xié)議可以作為商標(biāo)近似性判斷的考量因素。2016年12月23日，最高人民法院在“NEXUS”商標(biāo)駁回復(fù)審再審案中接受谷歌公司提交的其與引證商標(biāo)注冊(cè)人簽訂的商標(biāo)共存協(xié)議，并據(jù)以判決使用在手持式計(jì)算機(jī)、便攜式計(jì)算機(jī)商品上的“NEXUS”商標(biāo)與使用在自行車(chē)用計(jì)算機(jī)商品上的“NEXUS”商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo) 。受該案影響，2017年司法實(shí)踐中對(duì)共存協(xié)議的接受程度明顯提高。商標(biāo)委在該期《法務(wù)通訊》中同時(shí)列出了2017年法院接受共存協(xié)議的部分案件（見(jiàn)表2）。
表2 2017年法院接受共存協(xié)議的部分案件［3］
從表2可以看出，申請(qǐng)商標(biāo)和引證商標(biāo)指定商品同樣為相同、類(lèi)似商品，和表1中所列商標(biāo)的近似度相比，筆者的直觀感覺(jué)是，表2中駁回商標(biāo)和引證商標(biāo)的近似程度更高，感覺(jué)法院在對(duì)待“共存”問(wèn)題的態(tài)度上要更加寬松一些，這也與前述北京高院關(guān)于商標(biāo)共存的意見(jiàn)是一致的。
問(wèn)題7 申請(qǐng)階段可否提出商標(biāo)共存？
曾有人提出疑問(wèn)，既然商評(píng)委在駁回復(fù)審階段可以認(rèn)可共存，那么在注冊(cè)申請(qǐng)階段直接提交雙方的共存協(xié)議，是否就可以減少很多不必要的程序？減少評(píng)審或?qū)徟匈Y源的浪費(fèi)？
從理論上來(lái)說(shuō)，筆者也很贊同這種想法，如果從終極審查速度考慮，簡(jiǎn)化合并在申請(qǐng)階段無(wú)疑是最高效的。但是由于我國(guó)每年商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)量巨大，審查又有審限的規(guī)定，所以審查僅僅局限于商標(biāo)本身。把共存問(wèn)題前置在這個(gè)階段就顛覆了目前這種注冊(cè)審查僅針對(duì)商標(biāo)本身的審查模式。
而且，如前所述，準(zhǔn)予共存，除需要判斷商標(biāo)近似程度和商品或服務(wù)的類(lèi)似程度外，還需要考慮沖突雙方商標(biāo)的知名度。在商標(biāo)的初審階段，由于在先商標(biāo)權(quán)利人并不參與其中，無(wú)法提交在先商標(biāo)顯著性和知名度的證據(jù)，商標(biāo)局也只能主要從商標(biāo)本身的顯著性、合法性和近似性角度予以審查，在這個(gè)階段審查共存協(xié)議無(wú)疑是有很大難度的。
注釋?zhuān)?
?。?］ 國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)法務(wù)通訊總第30期（2007.11）發(fā)布時(shí)間：2009年04月09日 信息來(lái)源：國(guó)家工商總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)
［2］【審判實(shí)務(wù)研究】當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問(wèn)題（2018） 北京高院民三庭 北京審判
?。?］國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)法務(wù)通訊總第72期（2018年6月）發(fā)布時(shí)間：2018-06-19 信息來(lái)源：商評(píng)委
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