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　　文/北京市集佳律師事務(wù)所 閆春德

　　引言

　　眾所周知，知識(shí)產(chǎn)權(quán)類犯罪在《刑法》中歸于破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪范疇。因現(xiàn)行《刑法》所規(guī)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)類犯罪共有七種，故被俗稱為知識(shí)產(chǎn)權(quán)“七宗罪”，即《刑法》第二百一十三條到二百一十九條所分別規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪、非法制造銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪、假冒專利罪、侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、侵犯商業(yè)秘密罪。

　　而根據(jù)《刑事訴訟法》第二百零四條規(guī)定，刑事自訴案件有三種類型：（一）告訴才處理的案件；（二）檢察院未提起公訴，被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件；（三）被害人有證據(jù)證明對(duì)被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件。

　　由于告訴才處理的罪名由《刑法》做出規(guī)定，目前主要涉及侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪五個(gè)罪名，故知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事自訴案件應(yīng)屬于上述第（二）類和第（三）類自訴案件范圍。

　　然而，因種種原因，司法實(shí)踐中知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事自訴案件真正進(jìn)入實(shí)體審理的判例極為罕見。以下筆者將結(jié)合筆者所代理的一件侵犯著作權(quán)罪案件的體會(huì)，就知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事自訴案件中被告人或被告單位的基本代理思路進(jìn)行粗淺探討。

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事自訴案件的特點(diǎn)

　　筆者在代理一件侵犯著作權(quán)罪案件時(shí)，曾試圖檢索在先判例進(jìn)行參考，結(jié)果發(fā)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事自訴案件的在先判例屈指可數(shù)，在筆者檢索到的共八件在先案件中，大部分案件結(jié)果是裁定不予受理。而進(jìn)入到實(shí)體審理的案件中，多數(shù)也是裁定駁回自訴人的控訴，僅有一件案件最終判決被告人犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處被告人有期徒刑緩刑，并處罰金。

　　筆者認(rèn)為，在有較為具體的法律法規(guī)規(guī)定的情況下，司法實(shí)踐中在先判例很少，這與知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事自訴案件自身的特點(diǎn)密切相關(guān)。筆者經(jīng)調(diào)研，總結(jié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事自訴案件的幾個(gè)特點(diǎn)如下：

　　一、自訴人取證舉證難

　　根據(jù)自訴案件的受理?xiàng)l件，自訴人應(yīng)當(dāng)向法院提供能證明被告人或被告單位犯罪的基本證據(jù)。

　　但因知識(shí)產(chǎn)權(quán)類案件，特別是涉及到侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)案件、技術(shù)秘密類商業(yè)秘密案件的技術(shù)性強(qiáng)，涉及到計(jì)算機(jī)軟件源代碼、技術(shù)秘密信息等證據(jù)自訴人很難獲取，且若不經(jīng)技術(shù)比對(duì)，即便獲取也很難判定是否實(shí)質(zhì)性相同，故對(duì)于自訴人來說，往往因取證困難而在提起刑事自訴時(shí)，被法院以“起訴的事實(shí)缺乏罪證”而裁定不予受理。

　　二、法律適用難

　　和知識(shí)產(chǎn)權(quán)公訴案件相比，知識(shí)產(chǎn)權(quán)自訴案件的法律適用相對(duì)較難。知識(shí)產(chǎn)權(quán)公訴案件經(jīng)過公安和檢察機(jī)關(guān)兩道前置程序把關(guān)，可以為法院判斷罪與非罪提供重要的參考。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事自訴案件，直接要求法官根據(jù)自訴人的指控和舉證進(jìn)行判斷，對(duì)法官的法律適用能力提出了更高要求。又因?yàn)槲覈?guó)《刑法》有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定主要集中在量刑方面，而對(duì)定罪方面稍顯不足，因此，在我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為產(chǎn)生的罪與非罪問題本身就是審判實(shí)踐中的難點(diǎn)問題的情況下，相關(guān)法律適用難度較大。

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事自訴案件可以通過附帶民事訴訟的方式進(jìn)行索賠，但因以下幾個(gè)主要原因，導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人較難獲得賠償：

　　首先，對(duì)于著作權(quán)權(quán)利人來說，在其人身權(quán)受到損害時(shí)，其難以通過附帶民事訴訟的方式取得賠償，因?yàn)楸缓θ说木駬p失并非附帶民事訴訟的受案范圍；

　　其次，如果被告人或被告單位最終被法院判決有罪，其將會(huì)因沒有積極賠償?shù)膭?dòng)力而對(duì)經(jīng)濟(jì)賠償方面比較抗拒和抵觸；

　　再次，如果最終被告人或被告單位被法院認(rèn)定無罪，則刑事自訴人提起該刑事自訴還遠(yuǎn)不如直接提起民事訴訟更快捷，且不致因該無罪判決導(dǎo)致后續(xù)其在民事侵權(quán)訴訟中可能喪失主動(dòng)地位。

　　四、可以調(diào)解，且具有較大的調(diào)解空間

　　根據(jù)《刑事訴訟法》及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于刑事自訴類案件，除了上述第（三）類案件外，可以進(jìn)行調(diào)解。并且，自訴人在宣告判決前，也可以與被告人或被告單位自行和解或撤回自訴。

　　同時(shí)，在實(shí)踐中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提起刑事自訴，更大可能是給被告人或被告單位更強(qiáng)的威懾力和壓迫感，以此方式達(dá)成要求對(duì)方在經(jīng)濟(jì)方面給予符合其預(yù)期的賠償或許會(huì)比直接提起民事訴訟更有效果。因此，此類自訴案件，一旦被法院立案受理，對(duì)于被告人或被告單位的心理威懾和沖擊力更大，往往會(huì)具有較大的調(diào)解和和解空間。

　　基本代理思路

　　如上所述，基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)自訴案件的特點(diǎn)及目前司法現(xiàn)狀，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在推進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事自訴案件時(shí)存在多重困難。從另一個(gè)角度，對(duì)于刑事自訴的被告人或被告單位來說，則可以在被指控犯罪時(shí)充分利用現(xiàn)有制度進(jìn)行有效辯護(hù)。筆者認(rèn)為，代理知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事自訴類案件，應(yīng)充分抓住刑事舉證所要求的“排除一切合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行辯護(hù)。

　　為此，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事自訴類案件中代理被告人或被告單位時(shí)，可以主要從以下幾個(gè)角度去進(jìn)行辯護(hù)：

　　一、質(zhì)疑自訴人的權(quán)利基礎(chǔ)

　　權(quán)利基礎(chǔ)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提起刑事自訴的前提和基礎(chǔ)，如果能從權(quán)利基礎(chǔ)上對(duì)自訴人的現(xiàn)有證據(jù)進(jìn)行成功質(zhì)疑，則將從根本上否定自訴人的指控。

　　比如，在筆者所代理的上述侵犯著作權(quán)罪案件中，因自訴人系接受案外人的授權(quán)來主張其所謂的“獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”受到侵害，而其所提交的用以證明權(quán)利來源的授權(quán)文件在內(nèi)容及形式上存在諸多瑕疵，其所提供權(quán)利作品/錄像制品的權(quán)屬鏈條亦不完整，故筆者在代理該案時(shí)，向法庭辯護(hù)時(shí)指出，自訴人所提交的證據(jù)不能證明自訴人對(duì)其所主張的“獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”具有合法的權(quán)利來源，自訴人不具有提起本案的權(quán)利基礎(chǔ)。

　　二、指出被控行為的證據(jù)瑕疵

　　作為被告人或被告單位，在對(duì)自訴人所提交的關(guān)于被控行為的證據(jù)進(jìn)行審查和質(zhì)證時(shí)，可以從定性和定量?jī)蓚€(gè)角度進(jìn)行。

　　比如，在筆者代理上述案件時(shí)，在定性方面，根據(jù)自訴人所提交的證據(jù)，我方抗辯認(rèn)為，自訴人未提交公證書中的相關(guān)視頻原件供比對(duì)，且被告單位網(wǎng)站提供視頻分享服務(wù)，為用戶提供信息網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間，對(duì)涉嫌侵權(quán)內(nèi)容僅承擔(dān)“通知后刪除”的注意義務(wù)；在定量方面，根據(jù)自訴人所提交的證據(jù)，我們發(fā)現(xiàn)并抗辯指出即便將自訴人指控的侵權(quán)視頻名稱與其提供出版物封面目錄中的視頻名稱進(jìn)行比對(duì)，僅有不足300部包含在出版物所列視頻中，未達(dá)到“傳播他人作品的數(shù)量合計(jì)在‘五百件（部）’以上的”定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成犯罪。由此，我們認(rèn)為，自訴人的現(xiàn)有證據(jù)不能證明被告單位實(shí)施了構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的相關(guān)行為。

　　三、點(diǎn)明“營(yíng)利目的”構(gòu)成要件的舉證要求

　　關(guān)于營(yíng)利目的方面，盡管法院在審查時(shí)所把握的尺度和標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)較為寬松，法院可能會(huì)綜合案情對(duì)被告人或被告單位是否存在營(yíng)利目的進(jìn)行推定，但如果自訴人所提交的關(guān)于被告人或被告單位存在被控侵權(quán)行為的初步證據(jù)，不能顯示被告人或被告單位存在營(yíng)收或通過廣告等進(jìn)行牟利，則被告人或被告單位可以從被指控的行為不具有營(yíng)利目的或者自訴人舉證不能推定被告人或被告單位具有營(yíng)利目的的角度進(jìn)行抗辯。

　　此外，從訴訟法學(xué)原理角度，刑事訴訟案件的證明標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于民事訴訟案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，需要自訴人的舉證程度達(dá)到可以“排除一切合理懷疑”的情況下，才有可能對(duì)其所指控的行為進(jìn)行定罪量刑。為此，被告人或被告單位還可以抗辯在自訴人并未充分舉證證明其所主張或指控的事實(shí)存在的情況下，任何的類推、心證等均應(yīng)嚴(yán)格予以禁止，從自訴人未充分舉證的角度進(jìn)行抗辯。

　　在筆者所代理的上述案件中，我方從上述幾個(gè)角度進(jìn)行抗辯和辯護(hù)，法院經(jīng)審查后認(rèn)為，自訴人對(duì)于被告人和被告單位犯有侵犯著作權(quán)罪的指控缺乏罪證，依照《刑事訴訟法》及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定，裁定駁回自訴人的控訴。

　　結(jié)語

　　在目前的立法框架和司法實(shí)踐情況下，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人而言，推動(dòng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事自訴案困難重重，而這恰恰為被告人或被告單位進(jìn)行有效辯護(hù)提供了一定的空間。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事自訴案件中，在代理被告人或被告單位時(shí)，可以結(jié)合刑事訴訟對(duì)于證據(jù)所要達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)角度，從多個(gè)角度去進(jìn)行抗辯，包括質(zhì)疑權(quán)利人權(quán)利基礎(chǔ)、指出被控侵權(quán)行為證據(jù)瑕疵等，從而達(dá)到有效抗辯的效果和目的。