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文/北京市集佳律師事務(wù)所 戈曉美
2019年4月23日，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（第二次修訂）》獲第十三屆全國人大常委會第十次會議通過，并通過中共人大網(wǎng)予以公布，修改條款自公布之日（2019年4月23日）起實(shí)施。
本次修改主要集中于商業(yè)秘密的保護(hù)，通過對于涉及商業(yè)秘密的定義、侵害商業(yè)秘密的具體行為、承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主體、侵犯商業(yè)秘密行為的法律責(zé)任及舉證責(zé)任的分配等多個方面修訂，適當(dāng)擴(kuò)大了商業(yè)秘密的保護(hù)范圍，強(qiáng)化了商業(yè)秘密的保護(hù)力度，在一定程度上減輕了權(quán)利人的舉證困難。共涉及以下五個方面：
一、進(jìn)一步完善商業(yè)秘密的定義，適當(dāng)擴(kuò)大了商業(yè)秘密的保護(hù)范圍（第9條）
修改：
將商業(yè)秘密定義中的“技術(shù)信息和經(jīng)營信息”修改為“技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”
短評：
筆者認(rèn)為，該條的修改通過進(jìn)一步完善商業(yè)秘密的定義，使得關(guān)于商業(yè)秘密的有關(guān)定義與國際通行的保護(hù)客體相吻合，也在一定程度上擴(kuò)大了我國對于商業(yè)秘密的保護(hù)范圍。具體分析如下：
從我國有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的立法來看，通常將商業(yè)秘密分為技術(shù)信息與經(jīng)營信息兩大類，雖然這兩大類信息基本涵蓋了商業(yè)活動中的大部分信息，但不排除有些信息既涉及技術(shù)信息又涉及經(jīng)營信息，二者相互交叉且難以區(qū)分，有些信息雖然符合商業(yè)秘密保護(hù)的三要件，但是既難以歸類為技術(shù)信息又難以歸類為經(jīng)營信息，如某企業(yè)核心員工的薪酬制度或激勵機(jī)制，或者商業(yè)活動中能夠給經(jīng)營者帶來競爭優(yōu)勢的其他敏感信息。實(shí)際上，從首個商業(yè)秘密保護(hù)的國際條約Trips協(xié)議來看，或者從美國對于商業(yè)秘密的界定來看，二者對于商業(yè)信息的保護(hù)均未將其限定為技術(shù)信息與經(jīng)營信息。
二、進(jìn)一步明確侵犯商業(yè)秘密的情形，實(shí)質(zhì)擴(kuò)大了侵權(quán)行為的范圍（第9條）
新增：
增加了以電子侵入手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密，以及教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者權(quán)利人有關(guān)保密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密的情形。
修改：
將“違反約定”修改為“違反保密義務(wù)”
短評：
筆者認(rèn)為，該條的修改實(shí)質(zhì)上擴(kuò)大了打擊商業(yè)秘密侵權(quán)行為的范圍。具體分析如下：
該條款增加了通過電子侵入的新興手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的情形，以及通過教唆、引誘及幫助行為參與或促成商業(yè)秘密侵權(quán)行為實(shí)施的間接侵權(quán)行為。另外，保密義務(wù)可分為約定的保密義務(wù)和法定的保密義務(wù)，例如對于公司高級管理人員，即便其與公司沒有相應(yīng)的保密約定，依據(jù)《公司法》或《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定，仍需對公司履行法定的忠實(shí)義務(wù)，即承擔(dān)法定的保密義務(wù)?；蛘邔τ谏虡I(yè)活動中的相關(guān)主體，即便沒有明示的保密義務(wù)，其依據(jù)商業(yè)習(xí)慣，仍有可能負(fù)擔(dān)默示的保密義務(wù)。
三、明確了侵犯商業(yè)秘密責(zé)任主體的范圍（第9條）
新增：
將經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實(shí)施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密。
短評：
有統(tǒng)計(jì)顯示超過80%的商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛都是由“員工跳槽”引發(fā)的，在這類案件中，商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工是商業(yè)秘密侵權(quán)責(zé)任的最直接責(zé)任人。然而，根據(jù)本法第二條第三款之規(guī)定，“經(jīng)營者”是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人組織。前述商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工顯然不在本法所述“經(jīng)營者”的范圍內(nèi)。并且，在2017年《反不正當(dāng)競爭法（二次審議稿）》的修訂說明中曾明確指出：本法規(guī)范的主體是經(jīng)營者，商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工，不屬于經(jīng)營者，對于其侵犯商業(yè)秘密的行為，權(quán)利人可通過其他法律途徑獲得救濟(jì)。
筆者認(rèn)為：該條修改將經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織明確納入侵犯商業(yè)秘密責(zé)任主體的范圍，使得其與司法實(shí)踐做法更加契合。并且，由于《刑法》第219條商業(yè)秘密犯罪的主體并未區(qū)分經(jīng)營者或者非經(jīng)營者，因此本條的修改也實(shí)現(xiàn)了民事侵權(quán)主體和刑事犯罪主體的統(tǒng)一。
四、強(qiáng)化了侵犯商業(yè)秘密行為的法律責(zé)任，進(jìn)一步加大保護(hù)力度（第17條、第21條）
新增：
商業(yè)秘密侵權(quán)案件適用懲罰性賠償制度：“經(jīng)營者惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額”。
修改：
提高了法定賠償額：法定賠償額度由三百萬元提高至五百萬元
修改：
加大了侵犯商業(yè)秘密行為的行政處罰力度：增加沒收違法所得的處罰，并將罰款的上限由五十萬元、三百萬元分別提高到一百萬元、五百萬元。
短評：
現(xiàn)行《商標(biāo)法》第63條明確規(guī)定了懲罰性賠償制度，《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》和《專利法修正案（草案）》也都擬定了懲罰性賠償條款，因此，在反法中增設(shè)針對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的懲罰性賠償條款符合當(dāng)前加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的司法導(dǎo)向，依法制裁惡意侵權(quán)行為，同時給予權(quán)利人更加充分的補(bǔ)償。實(shí)際上，在浙江高級人民法院2018年審結(jié)的浙江新和成股份有限公司訴福建省海欣藥業(yè)股份有限公司等侵害技術(shù)秘密糾紛一案中，考慮到被告故意侵權(quán)、制造銷售規(guī)模大、銷售地域范圍廣、持續(xù)時間長、不誠信訴訟、拖延訴訟等因素，該案已突破地適用了懲罰性賠償制度。另外，將商業(yè)秘密法定侵權(quán)賠償額從三百萬元提高至五百萬元，并且加大侵害商業(yè)秘密行政處罰力度，也彰顯了中國政府加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的決心。
筆者還注意到，在行政罰款數(shù)額方面，該條規(guī)定了“10萬-100萬（情節(jié)一般）”及“50萬-500萬（情節(jié)嚴(yán)重）”兩個檔位的罰款。鑒于這兩個檔位的罰款數(shù)額設(shè)置存在交叉重疊，在實(shí)際執(zhí)法過程中有可能會產(chǎn)生問題。
五、增加了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的規(guī)定，適當(dāng)減輕了權(quán)利人的舉證責(zé)任（第32條）
新增：
“商業(yè)秘密構(gòu)成要件”方面的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移規(guī)定：“在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密?！?/p>
新增：
“侵權(quán)行為”方面的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移規(guī)定：“商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：（一）有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機(jī)會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上相同；（二）有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風(fēng)險(xiǎn)；（三）有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵犯。”
短評：
商業(yè)秘密的構(gòu)成三要件為：不為公眾所知悉（秘密性），具有商業(yè)價值（價值性）和相應(yīng)保密措施（保密性）。在之前的司法實(shí)踐中，對于“不為公眾所知悉”的證明責(zé)任問題爭議最大：一方面，根據(jù)民事訴訟法關(guān)于“誰主張誰舉證”的規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)舉證證明涉案信息“不為公眾所知悉”，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的法律后果；另一方面，鑒于“不為公眾所知悉”屬于消極事實(shí)，原告舉證難度較大，相反，如果由被告證明涉案信息屬于公知信息，則更加容易。因此，實(shí)務(wù)中通常認(rèn)為，可以根據(jù)具體案情，適當(dāng)降低原告針對“不為公眾所知悉”這一要件的舉證證明責(zé)任。上述規(guī)定與司法實(shí)踐中的一般做法是一致的。
鑒于商業(yè)秘密侵權(quán)行為的隱蔽性，商業(yè)秘密侵權(quán)判定的基本原則是“相同（實(shí)質(zhì)性相似）+接觸-合法來源”。也即，商業(yè)秘密民事侵權(quán)訴訟中，在原告舉證證明被控侵權(quán)信息與原告商業(yè)秘密信息相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，且被告存在接觸原告商業(yè)秘密信息的可能性的前提下，如果被告無法舉證被控侵權(quán)信息具有合法來源，則可以根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)原則，推定商業(yè)秘密侵權(quán)行為成立。因此，本條規(guī)定在商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯的情況下，不侵權(quán)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，該規(guī)定與現(xiàn)行司法實(shí)踐也是一致的。
筆者認(rèn)為，該條規(guī)定明確了商業(yè)秘密民事侵權(quán)案件司法實(shí)踐中的舉證規(guī)則，即原告針對其侵權(quán)主張承擔(dān)初步舉證責(zé)任，被告針對其不侵權(quán)抗辯亦負(fù)有提供證據(jù)加以證明的責(zé)任，這極大地降低了商業(yè)秘密侵權(quán)案件中原告的舉證責(zé)任，對實(shí)質(zhì)地解決“舉證難、維權(quán)難”問題具有重大意義。但是應(yīng)當(dāng)理解，當(dāng)案件事實(shí)最終處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，仍應(yīng)依據(jù)民事訴訟法的一般證明責(zé)任分配規(guī)則，由原告承擔(dān)結(jié)果意義上的證明責(zé)任。
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