文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 李兵

　　對于從事商標(biāo)代理行業(yè)的人而言，“個案審查”原則是個再熟悉不過的概念了。尤其在國家知識產(chǎn)權(quán)局（原商標(biāo)評審委員會）、北京知識產(chǎn)權(quán)法院和北京市高級人民法院下發(fā)的駁回復(fù)審決定和判決文書中，我們經(jīng)?？梢钥吹筋愃啤吧虡?biāo)采用個案審查制度，其它商標(biāo)初步審定或者獲準(zhǔn)注冊的情況不能成為申請商標(biāo)應(yīng)予注冊的當(dāng)然依據(jù)”的表述。但是，這些表述大多言盡于此，并不會對“個案審查”原則在具體案件中的適用原因進(jìn)行詳細(xì)的說理，這也就造成了這個概念對商標(biāo)代理人而言既熟悉又陌生，習(xí)慣了接受但又時常心有不甘。而且重要的是，因為這種語焉不詳，代理人常常很難將裁決結(jié)果背后的道理解釋給商標(biāo)申請人，于是也只好舉起“個案審查”這桿大旗勸申請人“欣然”接受算了。

　　“個案審查”不只出現(xiàn)在駁回復(fù)審案件中，也應(yīng)用于包括不予注冊復(fù)審、撤銷復(fù)審、無效宣告及無效宣告復(fù)審等在內(nèi)的各類商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件。但是，不同于其它的授權(quán)確權(quán)案件，駁回復(fù)審屬于單方程序，因此受商標(biāo)使用、知名度、惡意、證據(jù)材料等“個案”因素的影響要低得多。不過，有意思的是，實踐中“個案審查”原則在駁回復(fù)審案件中的應(yīng)用卻是最為常見和廣泛的。這就使得討論“個案審查”原則在駁回復(fù)審案件中的適用顯得十分必要和有益了。

　　“個案審查”原則并非出自法律、司法解釋或者行政規(guī)章，而是在實踐中逐漸形成的一種審判思路或者依據(jù)。顧名思義，“個案審查”就是針對具體的案件具體問題具體分析，考量案件中的“個性”因素，突破前案對于當(dāng)下審查和裁判的限制。經(jīng)過多年的實踐證明，“個案審查”制度有其存在的正當(dāng)性和合理性，具體問題具體分析的做法確實在很多案件中關(guān)照到了個案自身的特殊性，從而得出了更為準(zhǔn)確的審查裁判結(jié)果。但是，過分異化的“個案審查”原則的應(yīng)用，特別是在駁回復(fù)審案件中“簡單粗暴”地普遍適用，也確實帶來了商標(biāo)從業(yè)人員的困惑，也損害了商標(biāo)申請人的信賴?yán)妗?

　　必須承認(rèn)，“個案審查”制度確實給國家知識產(chǎn)權(quán)局和法院在面對如此大量的商標(biāo)案件時提供了極大的審查便利。審查員和裁判者可以不必追求相同或者類似案件在裁判結(jié)果上的一致性，自由使用裁量權(quán)對當(dāng)下的案件進(jìn)行個性化的審判。但是，帶來的問題也顯而易見。“個案審查”的目的絕不會是簡化審查而已。特別是在駁回復(fù)審案件中，如此龐大的個案群體是否都有其特殊性需要被“個性化”地審查，什么時候需要考慮保持審查標(biāo)準(zhǔn)的一致性，進(jìn)行個案審查時需要考慮的因素有哪些，這些問題都是“個案審查”制度帶給我們的。

　　商標(biāo)駁回案件區(qū)分絕對理由和相對理由。對于涉及絕對理由的駁回復(fù)審案件，最高人民法院曾在第7550607號“蓋璞內(nèi)衣”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛一案的判決中指出：“商標(biāo)評審及司法審查程序雖然要考慮個案情況，但審查的基本依據(jù)均為商標(biāo)法及其相關(guān)法律規(guī)定，亦不能以個案審查為由而忽視執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性問題……相對于損害特定民事主體利益的禁止商標(biāo)注冊的相對理由條款而言，絕對理由條款的個案衡量空間應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制，對是否有害于社會公共利益和公共秩序進(jìn)行判斷的裁量尺度更不應(yīng)變動不居。”因為絕對理由的駁回案件通常觸犯的都是公共利益或公共秩序，所以在適用“個案審查”原則時予以適當(dāng)限縮就顯得十分必要，首先不能輕易突破前案設(shè)置的裁判規(guī)則和結(jié)論，即便要突破也應(yīng)對個案的特殊性進(jìn)行充分的說理。這一點(diǎn)也得到越來越多的司法判例的支持。

　　但是，在涉及相對理由的駁回復(fù)審案件中，我們的審查和裁判就顯得有些信馬由韁了。與相同（類似）情況相同（類似）處理相比較，審查員或者裁判者對在先的審查判例或者商標(biāo)并存的情況似乎存在本能的抵觸或者無視，總是更傾向于適用“個案審查”原則對個案做不同情況的不同處理，仿佛無時無刻不在踐行“人不可能兩次踏入同一條河流”的至理名言。但是事實真是如此嗎？相對理由條款是否不存在統(tǒng)一審查或者裁判標(biāo)準(zhǔn)的可能性或者必要性呢？

　　大多數(shù)情況下，對于涉及相對理由的駁回復(fù)審案件而言，審查或者裁判的焦點(diǎn)就在于商標(biāo)混淆近似性的判斷。北京市高級人民法院在其2019年4月24日發(fā)布的《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》的第15.3條中指出：“商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政案件中，訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)是否近似，主要根據(jù)訴爭商標(biāo)標(biāo)志與引證商標(biāo)標(biāo)志近似程度等因素進(jìn)行認(rèn)定。訴爭商標(biāo)的知名度可以不予考慮”。北京市高級人民法院亦在第17779504號“貓頭鷹及房子圖形”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛一案的判決中指出：“申請商標(biāo)與引證商標(biāo)是否近似的判斷應(yīng)著眼于商標(biāo)標(biāo)志本身，以商標(biāo)申請時的狀態(tài)為準(zhǔn)，不宜考慮申請注冊日之后的使用情況和知名程度”。也就是說，在審查涉及相對理由的駁回復(fù)審案件時，主要要做的就是商標(biāo)的近似判斷。

　　關(guān)于商標(biāo)的近似判斷，自然有其不可避免的主觀性存在。但是，商標(biāo)法律法規(guī)和相關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置就是為了盡最大可能限制這種判斷的主觀性，讓近似的判斷有一定的規(guī)律和規(guī)則可遵循。由于商標(biāo)法律法規(guī)不可能深入探討近似判斷標(biāo)準(zhǔn)，而相關(guān)的行政審查標(biāo)準(zhǔn)又難以窮盡現(xiàn)實中的案例，所以在先的審查結(jié)論和事實上的商標(biāo)并存情況就順理成章成為申請人或者代理人的“救命稻草”。在筆者看來，這根“救命稻草”不必成為審判的枷鎖桎梏，但也不應(yīng)被棄如敝屣，至少可以成為審判的參考。

　　國家知識產(chǎn)權(quán)局（原商標(biāo)評審委員會）在駁回復(fù)審決定書中對于個案審查和審查一致性原則的適用問題通常不會展開論述，而北京知識產(chǎn)權(quán)法院和北京市高級人民法院已經(jīng)越來越多地在駁回復(fù)審行政判決中就此問題明確裁判的考慮因素。如北京知識產(chǎn)權(quán)法院在（2018）京73行初4627號行政判決書中明確：“是否違反審查標(biāo)準(zhǔn)一致性原則，需綜合考慮以下因素：一是先后實質(zhì)審查所針對的爭議商標(biāo)標(biāo)志是否相同或高度近似；二是先后實質(zhì)審查所針對的爭議商標(biāo)的申請注冊商品是否相同或類似；三是在先具體行政行為作出的行政機(jī)關(guān)與作出被訴決定的機(jī)關(guān)是否相同；四是在先具體行政行為作出的時間與被訴決定較為接近；五是被訴決定駁回訴爭商標(biāo)申請所適用的法律依據(jù)?！北本┦懈呒壢嗣穹ㄔ涸冢?2019 ）京行終 6977 號行政判決書中也有類似的表述：“被訴決定是否違反審查標(biāo)準(zhǔn)一致性原則，需綜合考慮先后實質(zhì)審查所針對的爭議商標(biāo)標(biāo)志是否相同或高度近似、所針對的爭議商標(biāo)的申請注冊商品是否相同或類似、在先具體行政行為作出的行政機(jī)關(guān)與作出被訴決定的機(jī)關(guān)是否相同、在先具體行政行為作出的時間與被訴決定是否較為接近等綜合因素?！?

　　上述考慮因素的明確固然是個好事情，畢竟使得個案審查和審查一致性原則的適用有了一定的裁判依據(jù)。但是，問題仍舊存在。以上一段中引用的兩個判決書為例，法院最終分別以原告指出的兩個并存的“引證商標(biāo)申請時間相距較遠(yuǎn)”和原告“未能舉證證明其他類似商標(biāo)的注冊均經(jīng)過了司法審查”為由認(rèn)定不適用審查一致性原則，也就是應(yīng)當(dāng)個案審查。我們在這里不去討論判決結(jié)果是否合理或者正確，只分析一下不適用審查一致性原則的理由是否令人信服。

　　首先，關(guān)于“引證商標(biāo)申請時間相距較遠(yuǎn)”，或者前面提到的“在先具體行政行為作出的時間與被訴決定較為接近”，筆者認(rèn)為如果申請或決定時間的遠(yuǎn)近可以成為一個考量因素，那理由應(yīng)當(dāng)是在相距的這個時間里面關(guān)于近似判斷的審查標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了變化。但是，我們回顧我國的關(guān)于商標(biāo)近似的審查標(biāo)準(zhǔn)就會發(fā)現(xiàn)，不管在行政還是司法層面，都是雖有豐富，但無實質(zhì)變化。而且駁回復(fù)審程序中的商標(biāo)近似判斷是一個盡量追求客觀公正的過程，而不是一個追求主觀個性判斷的過程。因為跟商標(biāo)實質(zhì)審查一樣，駁回復(fù)審的審查也一直發(fā)揮著指引商標(biāo)申請注冊行為的作用。商標(biāo)實質(zhì)審查中做近似判斷時并不考慮在先商標(biāo)的申請時間問題，不會因為在先商標(biāo)與申請商標(biāo)的申請時間接近就引證，也不會因為在先商標(biāo)申請時間久遠(yuǎn)而不引證，那么在駁回復(fù)審程序中考慮是否應(yīng)當(dāng)保持審查標(biāo)準(zhǔn)的一致性時引入時間的概念似乎就不那么讓人信服了。關(guān)于決定的時間是否接近也是同理，因為前后決定做的都是商標(biāo)的近似判斷。

　　其次，關(guān)于“未能舉證證明其他類似商標(biāo)的注冊均經(jīng)過了司法審查”，應(yīng)該就是對應(yīng)前面提到的“在先具體行政行為作出的行政機(jī)關(guān)與作出被訴決定的機(jī)關(guān)是否相同”這一考慮因素。駁回復(fù)審案件只有在申請人不服國家知識產(chǎn)權(quán)局（原商標(biāo)評審委員會）做出的復(fù)審決定而起訴時才會進(jìn)入司法審查；但無論是否起訴，該商標(biāo)均已經(jīng)過了商標(biāo)行政機(jī)關(guān)的審查，而且即便起訴，行政訴訟亦面臨兩審甚至再審程序。如果將是否應(yīng)該遵循審查一致性原則取決于駁回復(fù)審案件中申請商標(biāo)和所有引證商標(biāo)的當(dāng)前狀態(tài)是否由同一機(jī)關(guān)的決定而形成，那么我們設(shè)置的行政訴訟以及司法審判監(jiān)督機(jī)制將難以發(fā)揮作用。囿于程序的限制，行政機(jī)關(guān)或者法院無法在后續(xù)案件的審理中去評判前案或者已經(jīng)存在的商標(biāo)并存情況，但是這并不妨礙其在后續(xù)案件中仔細(xì)考慮是否需要保持審查標(biāo)準(zhǔn)的一致性，恰當(dāng)?shù)鼐S持同級審查機(jī)關(guān)的審查標(biāo)準(zhǔn)，也發(fā)揮上下級審判機(jī)關(guān)的監(jiān)督作用，使得審查標(biāo)準(zhǔn)在相同情況下得到動態(tài)的趨同，保護(hù)申請人的信賴?yán)妗?

　　相對理由的駁回復(fù)審案件就應(yīng)該回歸到近似判斷本身。是否遵循在先的判例或者考慮并存情況并無對錯，只是要對先后案件的事實情況進(jìn)行對比分析，當(dāng)需要個案審查的時候，將個案的具體情況說明清楚，即指出什么樣的個性化因素導(dǎo)致當(dāng)前案件可以不遵循先例或者不考慮在先的并存情況。真理越辯越明，近似判斷的標(biāo)準(zhǔn)之所以在長期的審查實踐中沒有變得越來越清晰，反而變得越來越不可捉摸，與我們審判實踐中對于個案審查簡單粗暴的追求不無關(guān)系。商標(biāo)申請人或者從業(yè)人員應(yīng)該希望看到類似“其他在先注冊商標(biāo)的情況與本案申請商標(biāo)情況不同”或者“其它商標(biāo)初步審定或者獲準(zhǔn)注冊的情況不能成為申請商標(biāo)應(yīng)予注冊的當(dāng)然依據(jù)”這樣的表述背后的邏輯和理據(jù)。

　　習(xí)近平總書記在2019年初召開的中央政法工作會上發(fā)表的講話中強(qiáng)調(diào):“法律并不是冷冰冰的條文,背后有情有義。要堅持以法為據(jù)、以理服人、以情感人,既要義正辭嚴(yán)講清‘法理’,又要循循善誘講明‘事理’,感同身受講透‘情理’,讓當(dāng)事人勝敗皆明、心服口服。”在駁回復(fù)審案件的審查中，堅持嘗試?yán)迩灏讣墓残院蛡€性，對審查或者裁判結(jié)果進(jìn)行充分的說理，保護(hù)申請人的信賴?yán)?，大概就可以不斷接近“讓?dāng)事人勝敗皆明、心服口服”的目標(biāo)了。