文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 徐思

　　在商標(biāo)撤銷(xiāo)、撤銷(xiāo)復(fù)審案件中，如何提供有效的證據(jù)證明商標(biāo)進(jìn)行了商標(biāo)法意義上的使用最為關(guān)鍵，但商業(yè)實(shí)踐往往錯(cuò)綜復(fù)雜、情況多變，可能涉及到注冊(cè)商標(biāo)的許可使用、企業(yè)所使用標(biāo)樣的改變等情況，企業(yè)往往遇到“商標(biāo)一直在用，但無(wú)法提供合格證據(jù)的困境”。近期筆者代理的一起撤銷(xiāo)復(fù)審行政訴訟案件，通過(guò)運(yùn)用《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十六條的規(guī)定，最終維系了訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)，本文通過(guò)多個(gè)案例分析的形式，圍繞該條的四款規(guī)定，分析提供商標(biāo)使用證據(jù)的注意事項(xiàng)，以?huà)伌u引玉，共同學(xué)習(xí)。

　　《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十六條規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“該條”）：

　?。?）商標(biāo)權(quán)人自行使用、他人經(jīng)許可使用以及其他不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用，均可認(rèn)定為商標(biāo)法第四十九條第二款所稱(chēng)的使用。

　　（2）實(shí)際使用的商標(biāo)標(biāo)志與核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)標(biāo)志有細(xì)微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊(cè)商標(biāo)的使用。

　?。?）沒(méi)有實(shí)際使用注冊(cè)商標(biāo)，僅有轉(zhuǎn)讓或者許可行為；或者僅是公布商標(biāo)注冊(cè)信息、聲明享有注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的，不認(rèn)定為商標(biāo)使用。

　?。?）商標(biāo)權(quán)人有真實(shí)使用商標(biāo)的意圖，并且有實(shí)際使用的必要準(zhǔn)備，但因其他客觀(guān)原因尚未實(shí)際使用注冊(cè)商標(biāo)的，人民法院可以認(rèn)定其有正當(dāng)理由。

　　關(guān)于該條第（1）款，實(shí)踐中使用頻率較高，筆者近期代理的案件因?qū)Ψ秸J(rèn)為《商標(biāo)許可使用協(xié)議》存在瑕疵，試圖打破我方證據(jù)鏈的完整性，但我方通過(guò)證明訴爭(zhēng)商標(biāo)由被許可使用人進(jìn)行使用，并不違背商標(biāo)權(quán)利人的意志，適用該條第（1）款規(guī)定，成功證明訴爭(zhēng)商標(biāo)在指定期間內(nèi)進(jìn)行了商標(biāo)法意義上的使用。

　　在第4453289號(hào)“ ”商標(biāo)行政訴訟二審案中，雖然訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)人劉詩(shī)昆對(duì)商標(biāo)使用許可協(xié)議中其簽名章的真實(shí)性存疑，但劉詩(shī)昆已明確表示在指定期間內(nèi)其知曉并同意被許可人對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)的使用，考慮到被許可人的法定代表人為劉詩(shī)昆本人，且被許可人名為“北京市劉詩(shī)昆音樂(lè)藝術(shù)幼兒園”，完整包含了訴爭(zhēng)商標(biāo)的顯著識(shí)別部分，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為可以認(rèn)定被許可人在指定期間內(nèi)對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)的上述使用行為并不違背劉詩(shī)昆的意志。而參照《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十六條第一款的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人自行使用、他人經(jīng)許可使用以及其他不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用，均可認(rèn)定為商標(biāo)法第四十九條第二款所稱(chēng)的使用。

　　關(guān)于該條第（2）款，經(jīng)常有企業(yè)法務(wù)問(wèn)我們，業(yè)務(wù)部門(mén)使用商標(biāo)和我們注冊(cè)標(biāo)樣不完全一致，會(huì)不會(huì)有什么風(fēng)險(xiǎn)，能不能用？這是一個(gè)很多企業(yè)都會(huì)面臨的問(wèn)題，也是需要具體問(wèn)題具體分析的問(wèn)題。舉兩個(gè)例子，比如，上述第4453289號(hào)“ ”商標(biāo)行政訴訟二審判決中，被許可使用人實(shí)際使用的標(biāo)樣與注冊(cè)商標(biāo)存在差異，實(shí)際使用的為訴爭(zhēng)商標(biāo)的簡(jiǎn)體中文，但北高院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十六條第二款的規(guī)定，認(rèn)定實(shí)際使用的簡(jiǎn)體字標(biāo)樣與訴爭(zhēng)商標(biāo)僅存在字體上的差異，可以視為訴爭(zhēng)商標(biāo)的使用。

　　再舉一個(gè)相反的例子，在第1591930號(hào)“ ”商標(biāo)撤銷(xiāo)復(fù)審行政糾紛一案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人提交的證據(jù)中體現(xiàn)的標(biāo)樣為“老味道”或“LAOWEIDAO”或“老味道及圖形”，北高院認(rèn)為不能視為訴爭(zhēng)商標(biāo)的使用。北高院在該案中對(duì)該條第二款規(guī)定進(jìn)行了闡釋?zhuān)骸啊畬?shí)際使用的商標(biāo)標(biāo)志與核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)標(biāo)志有細(xì)微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊(cè)商標(biāo)的使用’。上述規(guī)定的目的在于，考慮到商業(yè)活動(dòng)的復(fù)雜性，未改變商標(biāo)顯著特征的使用，也應(yīng)當(dāng)視為對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用，例如允許對(duì)注冊(cè)商標(biāo)在原有的基礎(chǔ)上進(jìn)行細(xì)微的改變。但商標(biāo)的使用原則上應(yīng)當(dāng)規(guī)范，對(duì)商標(biāo)標(biāo)志的改變過(guò)大則不屬于上述規(guī)定的情形，更不能以其他商標(biāo)標(biāo)志的使用來(lái)認(rèn)定該商標(biāo)標(biāo)志的使用。如果需要改變商標(biāo)標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行申請(qǐng)。本案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)由漢字‘味道’、字母‘WEIDO’及圖形組成，在案證據(jù)中顯示的標(biāo)志或者為‘老味道’標(biāo)志，或者為‘LAOWEIDAO’標(biāo)志，或?yàn)樯鲜鰞烧呒皥D形的組合，均非訴爭(zhēng)商標(biāo)。上述標(biāo)識(shí)的適用，僅使用訴爭(zhēng)商標(biāo)的部分要素，或是將訴爭(zhēng)商標(biāo)的任意拆解并去掉其中顯著識(shí)別部分的行為，均不能視為對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)的使用。”

　　所以，是否能視為是注冊(cè)商標(biāo)的使用，關(guān)鍵點(diǎn)在于是否改變了注冊(cè)商標(biāo)的顯著性，對(duì)注冊(cè)商標(biāo)部分要素的使用、改變、增加字樣、拆解或增刪顯著識(shí)別部分的使用方法往往會(huì)造成標(biāo)樣的變化，而被視為并非注冊(cè)商標(biāo)的使用，具體還需結(jié)合個(gè)案分析。

　　關(guān)于該條第（3）款，實(shí)踐中出現(xiàn)較多的一種情況是商標(biāo)注冊(cè)人提交使用證據(jù)時(shí)僅有商標(biāo)許可使用協(xié)議，并無(wú)被許可人實(shí)際使用訴爭(zhēng)商標(biāo)的證據(jù)，此類(lèi)證據(jù)無(wú)法證明注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行了實(shí)際使用。在第7814952號(hào)“ ”商標(biāo)撤銷(xiāo)復(fù)審行政糾紛一案，訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)人在行政階段和訴訟階段僅提交了《商標(biāo)使用許可合同》，在評(píng)審和訴訟階段，商評(píng)委和一、二審法院均認(rèn)定僅憑《商標(biāo)使用許可合同》無(wú)法證明訴爭(zhēng)商標(biāo)進(jìn)行了實(shí)際使用。

　　根據(jù)商標(biāo)法第四十八條的規(guī)定，“本法所稱(chēng)的商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為?！鄙鲜鲆?guī)定的目的，是為了督促商標(biāo)權(quán)人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)在核定使用的商品或服務(wù)上真實(shí)、合法、規(guī)范、公開(kāi)、有效地進(jìn)行使用，從而發(fā)揮商標(biāo)的實(shí)際效用，能夠使相關(guān)公眾基于注冊(cè)商標(biāo)區(qū)分提供商品或服務(wù)的不同主體，防止浪費(fèi)商標(biāo)資源，隨意侵占公共資源。所以上述“農(nóng)心”商標(biāo)案件，僅憑《商標(biāo)使用許可合同》無(wú)法證明許可合同得到實(shí)際履行、訴爭(zhēng)商標(biāo)進(jìn)行了實(shí)際使用，因此不能認(rèn)定為是對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)的使用。證明商標(biāo)進(jìn)行使用的證據(jù)需是能夠反映該商標(biāo)實(shí)際用到了商業(yè)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，面向了消費(fèi)群體，起到了區(qū)分提供商品或服務(wù)的不同主體的作用。所以，僅有轉(zhuǎn)讓或者許可行為，或者僅是公布商標(biāo)注冊(cè)信息、聲明享有注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的，不能認(rèn)定為商標(biāo)使用。

　　關(guān)于該條第（4）款，在第1487316號(hào)“ ”商標(biāo)撤銷(xiāo)復(fù)審行政糾紛二審案中，截至本案二審時(shí)，訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)人并未提交訴爭(zhēng)商標(biāo)在指定期間內(nèi)的商標(biāo)使用證據(jù)，而是主張其未能提交訴爭(zhēng)商標(biāo)在指定期間內(nèi)的使用證據(jù)具有正當(dāng)理由，是因?yàn)樵V爭(zhēng)商標(biāo)原注冊(cè)人（訴爭(zhēng)商標(biāo)辦理過(guò)轉(zhuǎn)讓?zhuān)┨幱谄飘a(chǎn)清算程序，并提交了訴爭(zhēng)商標(biāo)原注冊(cè)人破產(chǎn)清算的相關(guān)證據(jù)材料。北知院、北高院均認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)原注冊(cè)人處于破產(chǎn)清算程序并非該注冊(cè)商標(biāo)停止使用的正當(dāng)理由，商標(biāo)使用存在多種方式和可能，且訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)人未提供證據(jù)證明其已經(jīng)為訴爭(zhēng)商標(biāo)的使用實(shí)際做出了必要且合理的努力，亦無(wú)法證明注冊(cè)人主觀(guān)上具有積極使用的意圖和準(zhǔn)備，因而無(wú)法證明訴爭(zhēng)商標(biāo)進(jìn)行了實(shí)際使用，商標(biāo)原注冊(cè)人處于破產(chǎn)清算程序并不構(gòu)成該條第（4）款規(guī)定的“正當(dāng)理由”。由上可知，該條第（4）款的適用要件包括，“有真實(shí)使用商標(biāo)的意圖”、“并且有實(shí)際使用的必要準(zhǔn)備”，且有“其他客觀(guān)原因”阻止使用。