文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王寶筠

　　摘要 針對(duì)涉及多主體的方法專利侵權(quán)判定，一直以來(lái)是業(yè)內(nèi)探討的熱點(diǎn)問(wèn)題。本文提出，全面覆蓋原則只是專利侵權(quán)判斷中，針對(duì)結(jié)果要件所應(yīng)采用的判斷原則，該原則只需判斷權(quán)利要求所保護(hù)的技術(shù)方案是否被重現(xiàn)即可，并不應(yīng)采用該原則進(jìn)行行為要件的判斷。在對(duì)結(jié)果要件和行為要件進(jìn)行區(qū)分的基礎(chǔ)上，本文從實(shí)施方法專利的行為可以是在硬件設(shè)備上進(jìn)行程序固化出發(fā)，分析得出，即使方法中存在不同的硬件設(shè)備主體，只要被訴侵權(quán)主體完成了方法專利中新的動(dòng)作在硬件設(shè)備上的程序固化，即可確定其行為滿足專利侵權(quán)行為要件的要求，進(jìn)而可以確定其構(gòu)成專利侵權(quán)。通過(guò)本文的分析，力圖對(duì)于涉及多主體的方法專利侵權(quán)判定，給出一個(gè)在現(xiàn)行法律框架內(nèi)可行的解決方案。

　　關(guān)鍵詞：多主體、方法專利侵權(quán)、全面覆蓋、實(shí)施

　　一、多主體的方法專利侵權(quán)判定的判定難點(diǎn)

　　涉及多主體的方法專利，是指在方法專利的權(quán)利要求中包括多個(gè)不同的動(dòng)作主體，這些動(dòng)作主體分別執(zhí)行不同的動(dòng)作，由此使得方法專利的權(quán)利要求保護(hù)的是一個(gè)由多個(gè)主體執(zhí)行的不同動(dòng)作的技術(shù)方案。

　　針對(duì)涉及多主體的方法專利，其侵權(quán)判定問(wèn)題往往是一個(gè)難題，而由于這樣的方法專利為數(shù)不少，又多對(duì)應(yīng)于新領(lǐng)域、新業(yè)態(tài)下的技術(shù)方案，由此使得該侵權(quán)判定問(wèn)題又成為業(yè)內(nèi)探討的熱點(diǎn)問(wèn)題。

　　對(duì)于涉及多主體的方法專利的侵權(quán)判定，主要面臨的考驗(yàn)就是如何在全面覆蓋原則的基礎(chǔ)上來(lái)進(jìn)行侵權(quán)判定。由于該方法專利中涉及到多個(gè)主體，在進(jìn)行侵權(quán)判定時(shí)，被訴侵權(quán)方往往會(huì)辯稱其并沒(méi)有執(zhí)行方法專利權(quán)利要求中的所有動(dòng)作，因而并不構(gòu)成專利侵權(quán)。

　　但我們不能不面對(duì)的是，一些廠商雖然沒(méi)有按照方法專利權(quán)利要求所限定的那樣，執(zhí)行了獨(dú)立權(quán)利要求的所有動(dòng)作，但其卻完成了該方法專利中的實(shí)質(zhì)性技術(shù)內(nèi)容并由此獲利，如果不能對(duì)這樣的廠商來(lái)判定其行為構(gòu)成專利侵權(quán)，又有違專利保護(hù)技術(shù)創(chuàng)新的出發(fā)點(diǎn)，且和樸素的正義相?！?】。

　　為了解決上述矛盾，理論上有觀點(diǎn)提出引入專利間接侵權(quán)來(lái)解決這一問(wèn)題，且一些法院已經(jīng)有所實(shí)踐。但對(duì)于專利間接侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)仍存在一些爭(zhēng)議，且專利間接侵權(quán)的適用條件也較為嚴(yán)格，貌似并不能普遍的解決上述問(wèn)題。實(shí)踐中，就涉及多主體的方法專利，最高人民法院在騰達(dá)案中引入了不可替代的實(shí)質(zhì)性作用來(lái)判定相關(guān)硬件廠商構(gòu)成專利侵權(quán)。盡管對(duì)于這一判定的解讀強(qiáng)調(diào)了其并非突破了全面覆蓋原則，而是對(duì)專利侵權(quán)判定規(guī)則的進(jìn)一步完善【2】，但仍有不同觀點(diǎn)認(rèn)為，這一判決思路，仍然是擺脫了全面覆蓋原則的束縛【3】。

　　二、在現(xiàn)行專利法框架內(nèi)完全可以基于全面覆蓋原則完成多主體方法專利侵權(quán)的判定

　　本文的觀點(diǎn)是，對(duì)于涉及多主體的方法專利，大部分情況下完全可以在現(xiàn)行專利法框架內(nèi)，在滿足全面覆蓋原則的前提下完成專利侵權(quán)的判定。

　　本文認(rèn)為，在采用全面覆蓋原則進(jìn)行判斷時(shí)，僅需判斷方法權(quán)利要求所保護(hù)的方案是否被重現(xiàn)，如果結(jié)論為“是”，則在明確在硬件設(shè)備上進(jìn)行“程序固化”也是方法專利“實(shí)施”行為的基礎(chǔ)上，去分析方法專利的實(shí)施需要進(jìn)行哪些“程序固化”操作，如果單一主體完成了所有所需的“程序固化”操作，則可判斷得到其行為構(gòu)成對(duì)方法專利的侵權(quán)。由此，即使在方法專利的權(quán)利要求中存在多個(gè)動(dòng)作的執(zhí)行主體（硬件設(shè)備），只要該方法專利所保護(hù)的方案實(shí)際已被重現(xiàn)，且對(duì)于該重現(xiàn)而言所需進(jìn)行的硬件設(shè)備上的程序固化是由一個(gè)主體完成的，則仍可在滿足全面覆蓋原則的前提下，判定該主體的行為構(gòu)成專利侵權(quán)。由于該主體進(jìn)行硬件設(shè)備的程序固化，并由此獲利，判定其構(gòu)成專利侵權(quán)，也能滿足樸素的正義的需要。

　　本文觀點(diǎn)的核心之一在于，明確了全面覆蓋原則所適用的僅僅是專利侵權(quán)中的結(jié)果要件的判斷，其僅僅用來(lái)判斷被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否全面覆蓋了專利權(quán)利要求記載的所有技術(shù)特征。全面覆蓋原則考慮的僅是方法專利所保護(hù)的技術(shù)方案和被訴侵權(quán)技術(shù)方案之間的關(guān)系，從而確定專利被重現(xiàn)這一事實(shí)是否已經(jīng)發(fā)生。全面覆蓋原則并不關(guān)心侵權(quán)主體，侵權(quán)主體問(wèn)題，只有在專利侵權(quán)判定的行為要件判斷時(shí)才需要被考慮，而行為要件又不是全面覆蓋原則所針對(duì)的判斷對(duì)象。

　　將全面覆蓋原則僅局限于結(jié)果要件判斷時(shí)加以考慮的理由是：專利權(quán)是一種由技術(shù)方案所形成的壟斷權(quán)，全面覆蓋原則所分析的，恰恰是針對(duì)這樣的壟斷權(quán)，是否出現(xiàn)了對(duì)于壟斷權(quán)的打破，也就是專利所保護(hù)的技術(shù)方案的被重現(xiàn)。這是一個(gè)損害事實(shí)是否出現(xiàn)的事實(shí)判斷問(wèn)題。全面覆蓋原則僅需考察這一技術(shù)事實(shí)即可，無(wú)需考慮侵權(quán)主體的問(wèn)題。在完成這一損害事實(shí)的判斷后，則要從維護(hù)專利權(quán)人權(quán)益的角度，再去考慮其壟斷權(quán)的被破壞是不是能夠找到相應(yīng)的主體來(lái)負(fù)責(zé)，此時(shí)，才需要考慮侵權(quán)主體的問(wèn)題，這是一個(gè)主體行為和損害事實(shí)之間因果關(guān)系判斷問(wèn)題。

　　由此，只要能夠基于全面覆蓋原則，判斷出已經(jīng)存在了全面覆蓋權(quán)利要求所有技術(shù)特征的技術(shù)方案，全面覆蓋原則的使命就已經(jīng)完成了。后續(xù)就是基于是否存在相關(guān)主體對(duì)于該技術(shù)方案的實(shí)施行為，來(lái)判斷到底是哪個(gè)主體構(gòu)成侵權(quán)的問(wèn)題了，而在這一過(guò)程中，侵權(quán)主體的明確以及“實(shí)施”行為的解讀，又是至關(guān)重要的了。

　　對(duì)于方法專利而言，首先要明確的是，實(shí)施侵權(quán)行為的侵權(quán)主體必然不是方法專利中以硬件設(shè)備出現(xiàn)的動(dòng)作主體，而是一個(gè)控制硬件設(shè)備執(zhí)行相應(yīng)動(dòng)作的民事主體，該民事主體通過(guò)“控制”實(shí)現(xiàn)對(duì)于方法專利的實(shí)施。這一控制的表現(xiàn)形式可以是觸發(fā)設(shè)備運(yùn)行所實(shí)現(xiàn)的控制，也可以是在硬件設(shè)備上進(jìn)行程序固化所實(shí)現(xiàn)的控制，前者的控制直接對(duì)應(yīng)于方法專利中各個(gè)動(dòng)作的運(yùn)行，而后者的控制，其所實(shí)施的“程序固化”的結(jié)果對(duì)應(yīng)于方法專利中各個(gè)動(dòng)作的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)對(duì)于方法專利的“實(shí)施”是以“程序固化”的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)時(shí)，判斷被訴侵權(quán)主體是否實(shí)施了被訴侵權(quán)技術(shù)方案，也就變成了如下的判斷：分析被訴侵權(quán)方案的實(shí)現(xiàn)，需要完成哪些代碼的程序固化，而被訴侵權(quán)主體是否完整實(shí)施了這些固化。

　　對(duì)于“程序固化”，還有一個(gè)很重要的特點(diǎn)：并不是方法中的所有動(dòng)作都需要進(jìn)行代碼的程序固化。只有對(duì)于方法中的新的動(dòng)作，才會(huì)存在對(duì)硬件設(shè)備進(jìn)行程序代碼固化的需要，而對(duì)于方法中的現(xiàn)有動(dòng)作或被控動(dòng)作，是不存在對(duì)硬件設(shè)備進(jìn)行程序代碼固化的需要的。

　　結(jié)合上述對(duì)于“實(shí)施”、“程序固化”的解讀，本文觀點(diǎn)的另一核心之處在于：對(duì)于一個(gè)方法專利而言，從程序固化的角度來(lái)實(shí)施該方法專利，所需要的程序代碼固化僅僅包括那些針對(duì)于新動(dòng)作在硬件設(shè)備上的程序代碼固化，并不包括針對(duì)于現(xiàn)有或被控動(dòng)作的程序代碼固化。即使不存在對(duì)于現(xiàn)有或被控動(dòng)作的程序代碼固化（實(shí)際也并不存在），也不會(huì)影響該這些動(dòng)作在技術(shù)方案中的被實(shí)現(xiàn)。

　　基于上述的分析，有關(guān)涉及多主體方法專利侵權(quán)的判斷，就可以簡(jiǎn)單明了的在全面覆蓋原則的基礎(chǔ)上來(lái)進(jìn)行了。

　　對(duì)于被訴侵權(quán)主體而言，如果其以程序固化的方式來(lái)實(shí)施方法專利，當(dāng)其就方法中各個(gè)新的動(dòng)作完成了在相應(yīng)硬件設(shè)備上的程序固化后，在對(duì)硬件設(shè)備進(jìn)行程序固化的層面，被訴侵權(quán)主體已經(jīng)完成了實(shí)施被訴侵權(quán)方案所需的所有程序固化，從而滿足了方法專利侵權(quán)中被訴侵權(quán)主體實(shí)施被訴侵權(quán)方案這一行為要件的要求。在之前已經(jīng)判斷被訴侵權(quán)方案落入方法專利保護(hù)范圍的情況下，方法專利侵權(quán)的結(jié)果要件和行為要件均被滿足，據(jù)此就可以判斷出該被訴侵權(quán)主體的行為構(gòu)成專利侵權(quán)了。此時(shí)，即使是方法權(quán)利要求中出現(xiàn)了多個(gè)動(dòng)作的不同執(zhí)行主體，只要某一被訴侵權(quán)主體針對(duì)其中的所有新的動(dòng)作，完成了在硬件設(shè)備上的程序固化，即可判定該被訴侵權(quán)主體的行為構(gòu)成專利侵權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)了在滿足全面覆蓋原則的前提下，實(shí)現(xiàn)方法專利的侵權(quán)判斷。

　　三、本文判定思路的詳細(xì)解讀

　　我們更為具體的來(lái)看一下本文的判定思路。

　　1.何謂全面覆蓋原則：

　　基于之前的分析，全面覆蓋原則是橫亙?cè)谏婕岸嘀黧w方法專利侵權(quán)判定面前的一道大山，解決全面覆蓋原則在這一特定專利侵權(quán)判定中的適用問(wèn)題，是問(wèn)題的關(guān)鍵所在。

　　那么，何謂全面覆蓋原則呢？

　　全面覆蓋原則具體出現(xiàn)于最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（后文簡(jiǎn)稱“司法解釋”）第7條第1款，其規(guī)定：

　　人民法院判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)審查權(quán)利人主張的權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征。

　　被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入專利權(quán)的保護(hù)范圍；被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求記載的一個(gè)以上的技術(shù)特征，或者有一個(gè)以上技術(shù)特征不相同也不等同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒(méi)有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。

　　上述司法解釋的規(guī)定，被業(yè)內(nèi)稱為“全面覆蓋原則”。正是因?yàn)檫@樣的全面覆蓋原則，在涉及多主體方法專利侵權(quán)判定中，被訴侵權(quán)方才會(huì)提出其沒(méi)有執(zhí)行方法權(quán)利要求的所有技術(shù)特征，并不滿足全面覆蓋原則的要求，由此并不構(gòu)成專利侵權(quán)。

　　“全面覆蓋原則”當(dāng)真沒(méi)有被滿足嗎？本文有不同的觀點(diǎn)。

　　2.全面覆蓋原則只是專利侵權(quán)中結(jié)果要件的適用原則

　　本文認(rèn)為，“全面覆蓋原則”只是專利侵權(quán)判定中部分構(gòu)成要件的判定原則，而非所有構(gòu)成要件的判定原則。

　　我們將專利侵權(quán)判定的構(gòu)成要件加以分析，能夠?qū)⑦@個(gè)問(wèn)題闡述的更加清晰一些。業(yè)內(nèi)觀點(diǎn)認(rèn)為，專利直接侵權(quán)（或者專利侵權(quán)）的構(gòu)成要件可歸納為兩個(gè)：一是行為要件，即被訴侵權(quán)人以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的直接實(shí)施了專利法第十一條所規(guī)定的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口等行為；二是結(jié)果要件，即被訴侵權(quán)人實(shí)施上述行為的結(jié)果或過(guò)程覆蓋了專利權(quán)利要求的所有技術(shù)特征【4】。

　　本文認(rèn)為，全面覆蓋原則所判斷的，僅是專利侵權(quán)中的結(jié)果要件，而非行為要件，在使用全面覆蓋原則進(jìn)行判斷時(shí)，僅需考慮權(quán)利要求所記載的所有技術(shù)特征是否被全面覆蓋了，這是一個(gè)權(quán)利要求的方案是否被重現(xiàn)的問(wèn)題，這里面并不涉及到侵權(quán)主體的問(wèn)題，也就是并不涉及到行為要件的判斷問(wèn)題。

　　這從“司法解釋”的規(guī)定中，是可以得到依據(jù)的。不難發(fā)現(xiàn)，“司法解釋”有關(guān)“全面覆蓋”的規(guī)定，所考察的對(duì)象是“被訴侵權(quán)技術(shù)方案”和“專利權(quán)的保護(hù)范圍”，其最終的判斷目標(biāo)是被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，這是一個(gè)侵權(quán)技術(shù)方案和專利技術(shù)方案的比較問(wèn)題，其中并沒(méi)有涉及到被訴侵權(quán)主體的問(wèn)題。我們從“司法解釋”第七條中甚至不能發(fā)現(xiàn)被訴侵權(quán)人的表述。由此可見，全面覆蓋原則僅僅是一個(gè)針對(duì)結(jié)果要件的判斷原則。

　　由此，本文認(rèn)為，全面覆蓋原則原本不是、也不應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)展到行為要件是否成立的判斷上。以此為基礎(chǔ)，在針對(duì)多主體方法專利的侵權(quán)判定時(shí)，全面覆蓋原則也就沒(méi)有那么特殊以及不可逾越了。我們僅需針對(duì)權(quán)利要求所記載的所有技術(shù)特征是否被重現(xiàn)就可以了，至于到底是一個(gè)主體實(shí)施，還是多個(gè)主體實(shí)施，那不是全面覆蓋原則所考慮的事情。這樣，涉及多主體的方法專利，在適用全面覆蓋原則時(shí)也就沒(méi)有特殊性了，適用的難度也就不復(fù)存在了。

　　當(dāng)然，有人可能會(huì)提出，即使將全面覆蓋原則限縮于僅僅是權(quán)利要求所記載的方案和被訴侵權(quán)方案進(jìn)行比對(duì)的層面，但是，畢竟專利侵權(quán)判斷中所要考慮的被訴侵權(quán)方案是“被訴侵權(quán)人實(shí)施的”，如果被訴侵權(quán)人只是實(shí)施了權(quán)利要求的部分技術(shù)方案，不是仍然不滿足專利侵權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)嗎？而這個(gè)“全部”或者“部分”不就是全面覆蓋原則所考慮的問(wèn)題嗎？就算你將全面覆蓋原則界定為僅僅是針對(duì)結(jié)果要件的判斷，那也只是一個(gè)理論的劃分而已，實(shí)踐中，仍然是要以全面覆蓋原則來(lái)進(jìn)行結(jié)果要件以及行為要件的判斷的，因?yàn)槎弑臼且粋€(gè)整體啊。

　　3.專利侵權(quán)中行為要件的分析

　　本文認(rèn)為，行為和結(jié)果存在相互聯(lián)系，但畢竟是兩個(gè)不同的對(duì)象。對(duì)行為和結(jié)果進(jìn)行區(qū)分的意義不僅是理論上的，而是要從這樣的區(qū)分來(lái)明確判斷對(duì)象的不同。這種判斷對(duì)象的不同體現(xiàn)為，結(jié)果要件中的一些結(jié)果元素，可能并不存在與之對(duì)應(yīng)的行為元素，這種并非絕對(duì)的一一對(duì)應(yīng)，使得我們不能以結(jié)果要件替代行為要件，來(lái)進(jìn)行全面覆蓋原則的分析。因?yàn)檫@樣進(jìn)行的行為要件的判斷會(huì)導(dǎo)致一些原本并不需要的行為要素也在行為要件的判斷中被作為所需的行為要素而被加以考慮。

　　我們所應(yīng)做的，是結(jié)合結(jié)果要件中結(jié)果要素和行為要素之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，完成從結(jié)果要素到行為要素的轉(zhuǎn)化，然后以行為要素所構(gòu)成的集合為目標(biāo)，再去分析被訴侵權(quán)主體是否實(shí)施了這些行為元素，從而導(dǎo)致結(jié)果要件的被滿足。

　　落實(shí)到方法專利侵權(quán)判定而言，作為行為要件的“實(shí)施”方法專利，可以是以對(duì)硬件設(shè)備進(jìn)行程序固化來(lái)實(shí)現(xiàn)的。但對(duì)于該方法專利而言，滿足專利侵權(quán)的結(jié)果要件，也就是方法專利權(quán)利要求中的各個(gè)動(dòng)作被執(zhí)行，卻不一定是每個(gè)動(dòng)作都需要進(jìn)行程序固化才能實(shí)現(xiàn)的。即使考慮全面覆蓋原則的要求，即，針對(duì)結(jié)果的全面覆蓋來(lái)考慮需要實(shí)施哪些行為，我們也應(yīng)從侵權(quán)行為是“程序固化”行為出發(fā)，將結(jié)果要件中的各個(gè)動(dòng)作轉(zhuǎn)換為所需的“程序固化”行為，之后再去判斷是否有單一主體完成了這些所需的程序固化行為。簡(jiǎn)單的以結(jié)果要件中的各個(gè)動(dòng)作作為分析對(duì)象，去分析行為要件的要求是否被滿足，其實(shí)是混淆了結(jié)果和行為后所進(jìn)行的判斷。

　　落實(shí)到涉及多主體的方法專利，即使其權(quán)利要求中存在不同的動(dòng)作執(zhí)行主體，也就是硬件設(shè)備，但是，在實(shí)施該方法專利的行為是對(duì)于硬件設(shè)備進(jìn)行程序固化行為時(shí)，針對(duì)不同硬件設(shè)備所進(jìn)行的程序固化也可能是由單一主體完成的。進(jìn)一步的，一些硬件設(shè)備所執(zhí)行的動(dòng)作，也可能是無(wú)需在該硬件設(shè)備上進(jìn)行程序固化即可實(shí)現(xiàn)的，此時(shí)，在考慮滿足實(shí)施侵權(quán)行為的侵權(quán)主體時(shí)，該硬件設(shè)備所關(guān)聯(lián)的主體自然也就不再考慮范圍內(nèi)了。由此，涉及多主體的方法專利權(quán)利要求中，雖然存在不同動(dòng)作的多個(gè)硬件主體，但落實(shí)到侵權(quán)行為的判斷中，以單一主體實(shí)施了完整的侵權(quán)行為來(lái)判定該單一主體構(gòu)成專利侵權(quán)，并無(wú)多大的困難。

　　那么，何時(shí)會(huì)出現(xiàn)“硬件設(shè)備所執(zhí)行的動(dòng)作是無(wú)需在該硬件設(shè)備上進(jìn)行程序固化來(lái)實(shí)現(xiàn)的”這一情況呢？

　　實(shí)際中，可以有兩種情況，一種情況是該硬件設(shè)備所執(zhí)行的動(dòng)作是現(xiàn)有動(dòng)作，基于動(dòng)作的現(xiàn)有，自然無(wú)需對(duì)硬件設(shè)備進(jìn)行程序固化。另一種情況是，該硬件設(shè)備所執(zhí)行的動(dòng)作，是基于其他動(dòng)作的觸發(fā)從而被動(dòng)觸發(fā)執(zhí)行的，即，其所進(jìn)行的動(dòng)作是一個(gè)被控動(dòng)作而非主動(dòng)動(dòng)作，基于這一被控的屬性，也無(wú)需進(jìn)行硬件設(shè)備的程序固化。

　　總結(jié)一下，本文對(duì)于涉及多主體方法專利侵權(quán)的判定思路是：首先考慮結(jié)果要件是否被滿足，即被訴侵權(quán)方案是否按照全面覆蓋原則的要求重現(xiàn)了權(quán)利要求所保護(hù)的技術(shù)方案。之后，當(dāng)行為要件中的“實(shí)施”行為是在硬件設(shè)備上進(jìn)行程序固化這一表現(xiàn)形式時(shí)，僅需考慮是否由被訴侵權(quán)主體完成了重現(xiàn)方法專利所需的各項(xiàng)程序固化，其中，方法專利中的現(xiàn)有動(dòng)作、或者被控動(dòng)作由于并不需要進(jìn)行程序固化即可實(shí)現(xiàn)，因此并不在“所需”之列。如果被訴侵權(quán)主體滿足上述行為要件的要求，則可確定其行為構(gòu)成專利侵權(quán)。

　　4.質(zhì)疑及解答

　　上述判定思路中，從“程序固化”的視角來(lái)看待“實(shí)施”，我們可能要對(duì)新的動(dòng)作同現(xiàn)有動(dòng)作、被控動(dòng)作來(lái)進(jìn)行區(qū)分，以此來(lái)分析何種行為才能構(gòu)成對(duì)于被訴侵權(quán)方案的實(shí)施。我們所得出的結(jié)論是，被訴侵權(quán)主體僅需針對(duì)各個(gè)新的動(dòng)作，完成在硬件設(shè)備上的程序固化即可滿足行為要件的要求，而對(duì)于現(xiàn)有動(dòng)作、被控動(dòng)作則不在行為要件的考慮范圍內(nèi)。有人可能會(huì)說(shuō)，通過(guò)這樣的方式，實(shí)際上是將方法權(quán)利要求中的現(xiàn)有動(dòng)作或者被控動(dòng)作“干掉”了，這樣的干掉，是不符合全面覆蓋原則的。

　　本文認(rèn)為并非如此。

　　我們前面提過(guò)，全面覆蓋原則所考慮的是結(jié)果要件，也就是“實(shí)施”這一動(dòng)作的結(jié)果，即被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入權(quán)利要求的保護(hù)范圍。表象上來(lái)看，我們所“干掉”的是行為要件中針對(duì)現(xiàn)有動(dòng)作或被控動(dòng)作的實(shí)施，是對(duì)相應(yīng)行為的“干掉”，而非對(duì)“結(jié)果”的干掉。而從行為的角度來(lái)說(shuō)，我們實(shí)際上也并不是“干掉”了現(xiàn)有動(dòng)作或被控動(dòng)作所對(duì)應(yīng)的實(shí)施行為，而是因?yàn)閺某绦蚬袒@一行為的表現(xiàn)形式來(lái)分析，現(xiàn)有動(dòng)作或被控動(dòng)作這樣的結(jié)果，本來(lái)就沒(méi)有程序固化的行為促使其產(chǎn)生。我們并沒(méi)有“干掉”結(jié)果要件中本來(lái)就具有的現(xiàn)有動(dòng)作或被控動(dòng)作，只不過(guò)是在從結(jié)果要件到行為要件的轉(zhuǎn)換過(guò)程中，依據(jù)某些結(jié)果元素并不具有與之對(duì)應(yīng)的行為元素這一客觀事實(shí)，得出了相應(yīng)的行為要件轉(zhuǎn)換結(jié)果而已。

　　四、結(jié)合實(shí)際場(chǎng)景對(duì)多主體的方法專利侵權(quán)判定的分析

　　如果前面的分析成立，那么，對(duì)涉及多主體的方法專利侵權(quán)判定就簡(jiǎn)單了。

　　我們參考現(xiàn)實(shí)商業(yè)模式中的三種情形來(lái)進(jìn)行分析。這三種情形分別是：

　?。?）被告銷售的產(chǎn)品執(zhí)行專利方法的絕大部分步驟，將剩余的一兩個(gè)步驟留給終端用戶執(zhí)行，其中，終端用戶不具有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的。

　　（2）被告銷售的產(chǎn)品僅執(zhí)行專利方法的一部分步驟，由獨(dú)立的一個(gè)或多個(gè)第三方執(zhí)行剩余的步驟，該第三方具有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的。

　?。?）被告銷售產(chǎn)品，終端用戶通過(guò)被告銷售的產(chǎn)品執(zhí)行專利方法的所有步驟，其中，終端用戶不具有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的?！?】

　　我們以“實(shí)施”行為是“程序固化”行為，來(lái)進(jìn)行侵權(quán)與否的判斷。

　　不論上述哪種情況，其實(shí)我們都可以不再考慮有關(guān)是否具有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的的問(wèn)題，因?yàn)?，?duì)于在硬件設(shè)備上進(jìn)行“程序固化”而言，即使是該硬件設(shè)備是終端這一由個(gè)人用戶所使用的設(shè)備，對(duì)于該設(shè)備的程序固化也都是由終端廠商以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的來(lái)進(jìn)行的。

　　實(shí)際上，上述三種情況的描述中，描述被告和終端用戶以及第三方的行為，對(duì)應(yīng)的侵權(quán)行為類型是完全不同的。對(duì)于被告而言，所描述的都是“銷售產(chǎn)品”，該產(chǎn)品能夠用來(lái)執(zhí)行方法中的步驟。被告的“實(shí)施”行為并不是對(duì)產(chǎn)品的觸發(fā)執(zhí)行，而是在產(chǎn)品上進(jìn)行程序固化的行為，通過(guò)這樣的行為使得產(chǎn)品具有能夠?qū)崿F(xiàn)相應(yīng)步驟的功能。而終端用戶以及第三方的“實(shí)施”行為則是“執(zhí)行”步驟，這不是程序固化行為，而是我們之前所提到的觸發(fā)運(yùn)行行為。這兩種不同類型的“實(shí)施”行為，不應(yīng)在行為要件的判斷中做混同的討論。要么，我們都是基于行為要件的表現(xiàn)形態(tài)是觸發(fā)運(yùn)行，來(lái)分析被訴侵權(quán)主體的行為是否滿足生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的，進(jìn)而是否構(gòu)成侵權(quán)；要么，我們就應(yīng)該基于行為要件的表現(xiàn)形態(tài)是程序固化，來(lái)做行為要件的分析。

　　生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的的事情解決了，情況（3）自然就好判斷了。被告銷售產(chǎn)品，實(shí)際上是被告對(duì)該產(chǎn)品進(jìn)行了配置，而該配置又包括了實(shí)施專利方法的所有步驟，自然能夠通過(guò)該程序固化來(lái)使得方法專利被實(shí)施，由此，被告的行為構(gòu)成專利侵權(quán)。

　　對(duì)于情況（1）和情況（2），問(wèn)題也不復(fù)雜。首先，我們可以不再考慮情況（1）中的終端用戶和情況（2）中的第三方的區(qū)別，因?yàn)槭欠窬哂猩a(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的的問(wèn)題，按照我們之前的分析，已經(jīng)不是問(wèn)題了。接下來(lái)，我們就要對(duì)方法專利中的各個(gè)步驟進(jìn)行分析了。具體而言，我們要明確哪些步驟是需要進(jìn)行程序固化的新的動(dòng)作，而哪些步驟是無(wú)需進(jìn)行程序固化的現(xiàn)有動(dòng)作或被控動(dòng)作。

　　如果新的動(dòng)作都是由被告銷售的產(chǎn)品所實(shí)現(xiàn)的，而終端用戶所控制的終端，或者第三方所控制的其他設(shè)備，所執(zhí)行的都是現(xiàn)有的動(dòng)作或被控動(dòng)作，那么，在終端或者該其他設(shè)備上是無(wú)需進(jìn)行程序固化的。被告所進(jìn)行的程序固化已經(jīng)能夠完成實(shí)施被訴侵權(quán)方案所需要的程序固化，而被訴侵權(quán)方案又落入權(quán)利要求的保護(hù)范圍中，此時(shí)，被告的行為構(gòu)成專利侵權(quán)。

　　如果新的動(dòng)作中，有一部分是由被告銷售的產(chǎn)品之外的其他產(chǎn)品，例如終端或者第三方所控制的其他設(shè)備來(lái)執(zhí)行的，那么，由于新的動(dòng)作需要在硬件設(shè)備上進(jìn)行程序固化，對(duì)于以程序固化的方式實(shí)施被訴侵權(quán)方案而言，被告的程序固化行為并不能完成實(shí)施被訴侵權(quán)方案所需要的所有程序固化，就不能判定被告這一單一主體構(gòu)成專利侵權(quán)了。這個(gè)時(shí)候，要進(jìn)一步判斷，在其他設(shè)備上進(jìn)行程序固化的廠商和被告之間是否滿足共同侵權(quán)的要求，或者是否滿足專利間接侵權(quán)的要求，這就要留待共同侵權(quán)、專利間接侵權(quán)方面的分析來(lái)解決了。

　　注釋：

　　【1】張曉陽(yáng).多主體實(shí)施方法專利侵權(quán)案件的裁判思路與規(guī)則[J].人民司法，2020(7)：38-39

　　【2】張曉陽(yáng).多主體實(shí)施方法專利侵權(quán)案件的裁判思路與規(guī)則[J].人民司法，2020(7)：35-36.

　　【3】郭小軍.多主體實(shí)施方法專利侵權(quán)的解決路徑[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2020(9)：57-58.

　　【4】張曉陽(yáng).多主體實(shí)施方法專利侵權(quán)案件的裁判思路與規(guī)則[J].人民司法，2020(7)：36.

　　【5】崔成哲.多個(gè)主體實(shí)施使用方法專利的侵權(quán)判定[J].中國(guó)發(fā)明與專利，2020(12)：109.