文/北京市集佳律師事務(wù)所 黎琳

　　企業(yè)提交外文商標(biāo)的注冊申請時，可能發(fā)生被商標(biāo)局以“外文商標(biāo)的含義與中文商標(biāo)的主要含義相同或基本相同，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆”為由駁回的情形，在這種類型的駁回復(fù)審案件中，外文商標(biāo)想要克服中文在先注冊商標(biāo)的阻擋，主要需考慮兩個方面：外文商標(biāo)的含義與中文商標(biāo)是否具有穩(wěn)定的、一一對應(yīng)關(guān)系，以及中國消費者對外文商標(biāo)單詞的識別度，這兩個方面都會影響到案件的結(jié)果。

　　首先，外文商標(biāo)的含義與中文商標(biāo)或數(shù)字商標(biāo)是否具有穩(wěn)定的、一一對應(yīng)關(guān)系，會成為官方機(jī)構(gòu)考量商標(biāo)近似性的一個重要因素。

　　在OPPO公司申請的“Find”商標(biāo)駁回復(fù)審決定行政訴訟一案中，國知局認(rèn)定英文商標(biāo)“Find”與中文商標(biāo)“發(fā)現(xiàn)”因含義對應(yīng)而構(gòu)成近似商標(biāo)。商標(biāo)權(quán)人不服國知局的認(rèn)定，向法院提起訴訟，主張“Find”與“發(fā)現(xiàn)”在含義上并不唯一對應(yīng)，實際使用的含義差異明顯。根據(jù)百度翻譯顯示：

　　可以看出：“Find”的含義還有“碰到；找到；找回；查明；找出；求得”這樣一些義項。而中國公眾對中文“發(fā)現(xiàn)”所對應(yīng)的英文單詞的認(rèn)知，更多的是指向“discover”、“find out”，尤其是“探索頻道Discovery”在中國大陸的廣泛播出和路虎公司的子品牌“發(fā)現(xiàn)Discovery”在中國大陸的廣泛知名度，使得“discover”、“Discovery”這兩個單詞在中國大陸深入人心，公眾對于中文“發(fā)現(xiàn)”對應(yīng)英文“discover”、“Discovery”可以說是耳熟能詳。因此，英文“Find”與中文“發(fā)現(xiàn)”二者之間的含義并不對應(yīng)。法院經(jīng)過審理，認(rèn)定“Find”與中文“發(fā)現(xiàn)”二者在含義上并非穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，在整體認(rèn)讀和含義上存在差異，從而不構(gòu)成近似商標(biāo)。本案就是一個非常典型的“外文商標(biāo)的含義與中文商標(biāo)或數(shù)字商標(biāo)不具有穩(wěn)定的或較強(qiáng)的對應(yīng)關(guān)系”從而不判近似的案例。

　　其次，“中國消費者對外文商標(biāo)單詞的識別度”也是判斷外文商標(biāo)是否與中文商標(biāo)構(gòu)成近似的一個重要考量因素。

　　客觀來說，中國消費者對于外文商標(biāo)的認(rèn)知度比較低，最高院在司法解釋中規(guī)定“訴爭商標(biāo)為外文標(biāo)志時，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國境內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識，對該外文商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行審查判斷”，雖然該規(guī)定適用于商標(biāo)顯著性的判斷，但這一裁判標(biāo)準(zhǔn)也同樣適用于商標(biāo)近似性的判斷。如果一件英文單詞不是常用單詞，中國消費者要識別出它的含義會有相當(dāng)?shù)碾y度，而且也并不是所有人都隨身攜帶詞典。

　　在“TECNO PHANTOM”商標(biāo)駁回復(fù)審決定行政訴訟一案中，由于該商標(biāo)的圖樣是：

　　這種排列方式使得其中的“PHANTOM”被突出顯示，國知局就認(rèn)定該單詞與中文“幻影”近似，從而整體構(gòu)成近似商標(biāo)。百度翻譯顯示：

幻影；鬼怪；魅影；幽靈；幻象供電

　　“PHANTOM”確有“幻影”的含義，但同時該單詞還有“鬼怪；魅影；幽靈；幻象供電”這些義項，看過知名音樂劇《歌劇魅影The Phantom Of the Opera》的中國消費者知道該單詞的含義是“魅影”。而中文“幻影”所對應(yīng)的英文單詞是“unreal image”，知名的“幻影”戰(zhàn)機(jī)英文單詞為“Mirage”，可以看出，英文“PHANTOM”與中文“幻影”并不唯一對應(yīng)，尤其是“PHANTOM”并非常用英文單詞，沒有看過《歌劇魅影》的中國消費者就很難接觸到這個單詞。因此，法院經(jīng)過審理，最終認(rèn)定英文單詞“PHANTOM”為生僻詞匯，中國普通消費者一般不知道其含義，因此會將其作為字母組合認(rèn)讀，考慮到“讀音及外形有實質(zhì)差別，則相關(guān)公眾通常很難僅因含義相同而將二者相混淆”，最終認(rèn)定消費者在隔離比對狀態(tài)下不易將兩商標(biāo)混淆，從而不構(gòu)成近似商標(biāo)。在這個案件中，法院明確了“判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)基于普通消費者的一般認(rèn)知水平和認(rèn)讀習(xí)慣”的裁判原則。

　　通過上述兩個案件，我們可以知道：國知局對于外文商標(biāo)與中文商標(biāo)在含義上的近似性判斷主要是基于詞典的記載，而法院的判斷主要是基于中國消費者的認(rèn)知水平，無論是從外文商標(biāo)與中文商標(biāo)的含義是否具有對應(yīng)關(guān)系這個角度，還是生僻英文單詞對中國消費者來說較難識別這個角度，都是站在中國消費者對外文的識別度普遍不高這個客觀情況的基礎(chǔ)上。因此，一旦發(fā)生上述情形的駁回，我們建議企業(yè)積極復(fù)審、積極訴訟爭取。