文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 顧晉偉

　　摘要：在判斷先用權(quán)的構(gòu)成條件之一“已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備”是否成立時(shí)，相對(duì)于物質(zhì)準(zhǔn)備工作，更應(yīng)該優(yōu)先考慮的是技術(shù)準(zhǔn)備工作是否已經(jīng)進(jìn)行；并且需要根據(jù)不同的工業(yè)領(lǐng)域來(lái)考慮這種準(zhǔn)備工作是否已經(jīng)達(dá)到了實(shí)施專利技術(shù)所必要的程度，因?yàn)檫@是和專利權(quán)本身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬性以及工業(yè)應(yīng)用屬性密不可分的

　　關(guān)鍵詞：先用權(quán)，物質(zhì)準(zhǔn)備，技術(shù)準(zhǔn)備，工業(yè)領(lǐng)域

　　一．引語(yǔ)

　　先用權(quán)抗辯作為被訴侵權(quán)人對(duì)抗知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人行使其權(quán)利的一種有效抗辯手段在專利領(lǐng)域中已經(jīng)廣為使用了，由于我國(guó)專利法體系中所采用的先申請(qǐng)制度、以及專利本身所具有的技術(shù)特性，事實(shí)上會(huì)存在相當(dāng)數(shù)量的涉及先用權(quán)的現(xiàn)象，只是由于訴訟案件的比例以及證據(jù)的保存或者缺失，在實(shí)踐中采用先用權(quán)抗辯的案例還不是很多。而對(duì)于商標(biāo)方面，在最新修改的商標(biāo)法中已經(jīng)加入了有關(guān)先用權(quán)的條款，已經(jīng)有很多學(xué)者對(duì)此條款進(jìn)行了解讀，也有一些相關(guān)的案例，但是由于商標(biāo)制度和專利制度的本質(zhì)區(qū)別，二者在先用權(quán)構(gòu)成條件的判斷上也有所不同。本文只是專注于專利領(lǐng)域中判斷先用權(quán)是否成立的構(gòu)成條件之“已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備”的探討。

　　二．先用權(quán)判斷中的“準(zhǔn)備”工作和“必要準(zhǔn)備”的程度

　　在我國(guó)的專利制度中，在最早的1985年實(shí)施的專利法中就有關(guān)于先用權(quán)抗辯的法條，直至最新修改的2009年實(shí)施的專利法中，在專利法第69條中仍然規(guī)定：“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：…在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的…”。可見這一法條從始至終都存在于我國(guó)的專利法中，而且文字描述也沒有任何變化。

　　在實(shí)踐中判斷先用權(quán)抗辯是否成立時(shí)，基本上遵循的是“獲知…準(zhǔn)備….實(shí)施”這樣的判斷順序，也即無(wú)論專利技術(shù)涉及的是產(chǎn)品還是方法，主張使用先用權(quán)抗辯的被訴侵權(quán)人需要證明自己在什么時(shí)候以及以何種方式獲知了專利技術(shù)，在什么時(shí)候開始準(zhǔn)備實(shí)施該項(xiàng)專利技術(shù)以及準(zhǔn)備的程度如何，以及在什么時(shí)候開始實(shí)際實(shí)施該項(xiàng)專利技術(shù)。在這三個(gè)環(huán)節(jié)的判斷中，證據(jù)的重要性是不言而喻的。一般來(lái)說(shuō)，如果被訴侵權(quán)人主張其“已經(jīng)在申請(qǐng)日之前以合法的方式獲知了專利技術(shù)”，或者其“已經(jīng)在申請(qǐng)日之前具體實(shí)施了該項(xiàng)專利技術(shù)”，在實(shí)踐中的舉證以及證明程度相對(duì)而言是清晰的。對(duì)于前者，事實(shí)上需要證明的只是獲知專利技術(shù)的“合法途徑”，無(wú)論是自己所研發(fā)的，還是通過(guò)其他方式獲知的，均需屬于合法途徑；而對(duì)于后者，需要證明的是實(shí)施該項(xiàng)專利技術(shù)的時(shí)間以及專利技術(shù)與被訴侵權(quán)人所實(shí)施的技術(shù)二者之間的比對(duì)。與之不同的是，被訴侵權(quán)人如何證明其已經(jīng)在申請(qǐng)日之前作好了“制造（專利產(chǎn)品）、使用（專利方法）的必要準(zhǔn)備”，在實(shí)踐中是不太好判斷的，因?yàn)?ldquo;必要準(zhǔn)備”這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的判斷相對(duì)于“已經(jīng)獲知”和“已經(jīng)實(shí)施”標(biāo)準(zhǔn)的判斷是相對(duì)模糊的。另一方面，對(duì)于“必要準(zhǔn)備”的判斷，在某種程度上存在著是否作好了實(shí)施專利技術(shù)的“準(zhǔn)備”工作以及這種準(zhǔn)備工作的程度是否已經(jīng)達(dá)到了“必要”的程度這兩個(gè)方面的問(wèn)題。

　　（一）“準(zhǔn)備”工作

　　對(duì)于前一個(gè)問(wèn)題，即被訴侵權(quán)人如何證明他已經(jīng)在申請(qǐng)日之前做好了實(shí)施專利技術(shù)的準(zhǔn)備工作，在實(shí)踐中是可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（2009年）第15條的規(guī)定加以界定的，盡管該條款規(guī)定了如何界定“必要準(zhǔn)備”這一標(biāo)準(zhǔn)，但是“準(zhǔn)備”工作是實(shí)現(xiàn)“必要準(zhǔn)備”所必不可少的先決條件。

　　根據(jù)該條規(guī)定：

　　“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于專利法第六十九條第（二）項(xiàng)規(guī)定的已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備： 　　

　　（一）已經(jīng)完成實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術(shù)圖紙或者工藝文件；

　?。ǘ┮呀?jīng)制造或者購(gòu)買實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要設(shè)備或者原材料。”

　　該條規(guī)定分兩個(gè)方面厘清了滿足“必要準(zhǔn)備”的條件，即情形（一）涉及的是“技術(shù)準(zhǔn)備”工作，情形（二）涉及的是“物質(zhì)準(zhǔn)備”工作。但是由于該條規(guī)定的措辭中明確寫明了“有下列情形之一”，因此從字面上去理解，在被訴侵權(quán)人已經(jīng)合法獲知專利技術(shù)之后，似乎只要滿足這兩個(gè)條件中的一個(gè)即可以主張享有先用權(quán)，也即只要滿足了“已經(jīng)完成實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術(shù)圖紙或者工藝文件”或者“已經(jīng)制造或者購(gòu)買實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要設(shè)備或者原材料“之一即可。

　　在工業(yè)實(shí)踐中，事實(shí)上滿足條件（二）、即滿足物質(zhì)準(zhǔn)備條件是相對(duì)容易的。以某項(xiàng)專利涉及化學(xué)產(chǎn)品為例，對(duì)于稍具規(guī)模的化工企業(yè)，都會(huì)有倉(cāng)庫(kù)去儲(chǔ)存常用的各種化工原料，而進(jìn)行合成反應(yīng)的基本設(shè)備更是化工廠中的必備設(shè)施，除此之外，其他的冷卻設(shè)備、純化設(shè)備等外圍或下游設(shè)備也都是化工廠中的必備設(shè)施。對(duì)于一個(gè)涉及較為簡(jiǎn)單的化工產(chǎn)品或者化工方法的專利而言（例如，所使用的化工原料是常用的，而且所使用的反應(yīng)器也沒有什么特別之處，但是制備方法或者所制備的化學(xué)產(chǎn)品是受到專利權(quán)保護(hù)的），如果專利權(quán)人認(rèn)為某化工企業(yè)侵犯其專利權(quán)，那么被訴侵權(quán)人是否可以舉證證明其已經(jīng)在申請(qǐng)日之前購(gòu)買了這些常用的化工原料、并且已經(jīng)存在必要的化工設(shè)備來(lái)生產(chǎn)該化學(xué)產(chǎn)品，也即，已經(jīng)滿足了上述條件（二）來(lái)進(jìn)行先用權(quán)抗辯，并且會(huì)被認(rèn)可呢？事實(shí)上在申請(qǐng)日之前或者是一段時(shí)間內(nèi)該化工企業(yè)可能根本沒有想過(guò)生產(chǎn)這種化學(xué)產(chǎn)品，該企業(yè)僅僅是擁有這些化工原料和化工設(shè)備而已。

　　因此筆者認(rèn)為不能如此簡(jiǎn)單地只套用上述兩個(gè)條件中的任一個(gè)來(lái)判斷被訴侵權(quán)人是否已經(jīng)“作好制造、使用的必要準(zhǔn)備”工作。事實(shí)上由于專利權(quán)是一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)，首先應(yīng)該體現(xiàn)的是智力勞動(dòng)的特性，或者籠統(tǒng)地說(shuō)是技術(shù)特性，其次應(yīng)該考慮的才是工業(yè)特性。專利權(quán)保護(hù)的是發(fā)明人的智力勞動(dòng)，任何非法觸犯這種智力勞動(dòng)的行為都應(yīng)該受到約束。同樣，如果被訴侵權(quán)人需要證明自己擁有合法實(shí)施這種智力勞動(dòng)的權(quán)利，那么就應(yīng)該首先去舉證自己是如何合法擁有這種智力勞動(dòng)以及如何合法去實(shí)施這種智力勞動(dòng)，而非與智力勞動(dòng)并無(wú)直接關(guān)聯(lián)的物質(zhì)條件。由于專利權(quán)本身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬性，上面的條件（一）才是滿足先用權(quán)所必不可少的條件。換言之，技術(shù)條件才是首要條件，而物質(zhì)條件只是次要條件，這是由專利權(quán)本身的特性所決定的。

　　因此，筆者認(rèn)為在被訴侵權(quán)人已經(jīng)合法獲知專利技術(shù)之后，只有在他至少已經(jīng)表示出準(zhǔn)備實(shí)施該項(xiàng)技術(shù)的意愿之后，才能考慮是否給予他享有先用權(quán)的權(quán)利。如果被訴侵權(quán)人只是舉證表示他具備了實(shí)施該項(xiàng)技術(shù)的物質(zhì)條件，而沒有任何舉證表示他在申請(qǐng)日之前具有實(shí)施該項(xiàng)技術(shù)的主觀意愿，例如表現(xiàn)在他沒有在申請(qǐng)日之前設(shè)計(jì)了實(shí)施該項(xiàng)專利技術(shù)的技術(shù)圖紙或者是摸索了實(shí)施該項(xiàng)技術(shù)的工藝條件，就給予他享有先用權(quán)的權(quán)利，似乎對(duì)于先用權(quán)的判斷太過(guò)簡(jiǎn)單了，仿佛仍然停留在判斷其是否通過(guò)合法途徑獲知專利技術(shù)這個(gè)階段，而非到達(dá)“必要準(zhǔn)備”的判斷階段。

　　此外，筆者認(rèn)為對(duì)于實(shí)施該項(xiàng)專利技術(shù)的主觀意愿的判斷標(biāo)準(zhǔn)，甚至都不需要達(dá)到設(shè)計(jì)技術(shù)圖紙或者摸索工藝條件的程度，只要有證據(jù)能夠表明被訴侵權(quán)人已經(jīng)表示出其準(zhǔn)備實(shí)施該項(xiàng)技術(shù)的意愿就可以了，這種意愿的判斷也要優(yōu)先于物質(zhì)準(zhǔn)備工作的判斷。

　　再舉個(gè)可能比較極端的例子，我國(guó)一直是有中藥專利存在的，拋開其他一些判斷條件，假設(shè)中藥專利的專利權(quán)人認(rèn)為著名藥店“同仁堂”已經(jīng)生產(chǎn)了侵犯其專利權(quán)的藥品，例如依據(jù)專利權(quán)人的配方或者方法生產(chǎn)了中藥制品，因此訴同仁堂藥店侵犯其專利權(quán)，那么同仁堂藥店是否可以利用先用權(quán)進(jìn)行有效抗辯呢？對(duì)于這種大型中藥企業(yè)來(lái)說(shuō)，幾乎儲(chǔ)存有各種各樣的中藥原材料，并具備幾乎所有的藥品加工設(shè)備，那么同仁堂完全可以依據(jù)上述條款中的規(guī)定，認(rèn)為其已經(jīng)滿足了物質(zhì)條件（二）而可以當(dāng)然地享有先用權(quán)，這樣一來(lái)，似乎同仁堂可以永不承擔(dān)侵權(quán)的責(zé)任了。僅僅因?yàn)楸辉V侵權(quán)人擁有雄厚的物質(zhì)條件，而在申請(qǐng)日之前沒有進(jìn)行任何實(shí)施專利技術(shù)的實(shí)質(zhì)性技術(shù)準(zhǔn)備工作，就判斷其滿足享有先用權(quán)的條件，這樣的判斷方式似乎與專利權(quán)作為一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基本理念有所背離。

　　因此筆者認(rèn)為上述條款中的措辭“有下列情形之一的”有待商榷，盡管上述條款并非是窮盡性的規(guī)定，也即不排除上述兩種情形之外的其他情形，但是由于存在這樣的措辭以及很明確的規(guī)定，即“人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于專利法第六十九條第（二）項(xiàng)規(guī)定的已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備”，就會(huì)在實(shí)踐中可能造成被訴侵權(quán)人簡(jiǎn)單地利用豐富的物質(zhì)條件來(lái)逃避侵犯具備知識(shí)產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的專利權(quán)的情況。此外，筆者希望在司法實(shí)踐中法官能夠優(yōu)先考慮上述規(guī)定中的技術(shù)條件（一），因?yàn)樵摋l件是與專利權(quán)本身的技術(shù)特征所匹配的，在滿足該技術(shù)條件之后再酌情考慮物質(zhì)條件（二）。

　　（二）“必要準(zhǔn)備”的程度

　　在判斷被訴侵權(quán)人所進(jìn)行的“準(zhǔn)備”工作是否已經(jīng)達(dá)到了“必要”的程度這個(gè)過(guò)程中，證據(jù)的重要性同樣是很明顯的，而且證據(jù)的強(qiáng)弱程度在實(shí)踐中也是需要謹(jǐn)慎考量的。對(duì)于不同工業(yè)領(lǐng)域的專利案件，準(zhǔn)備實(shí)施專利技術(shù)的條件是大相徑庭的，不可能生搬硬套同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，因此對(duì)于證據(jù)的要求在不同工業(yè)領(lǐng)域的專利案件中是不同的。而且由于時(shí)間因素，證據(jù)的保存是很大的問(wèn)題，因此在審判實(shí)踐中是否可以考慮對(duì)被訴侵權(quán)人方的證據(jù)要求可以適當(dāng)?shù)胤艑捯恍?/p>

　　在實(shí)踐中判斷被訴侵權(quán)人的準(zhǔn)備工作是否達(dá)到“必要”的程度也可以參照上述最高人民法院的司法解釋來(lái)判斷，也即需要判斷被訴侵權(quán)人是否“已經(jīng)完成實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術(shù)圖紙或者工藝文件”以及是否“已經(jīng)制造或者購(gòu)買實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要設(shè)備或者原材料”。在此情況下，筆者認(rèn)為需要注意的是判斷這些技術(shù)圖紙或工藝文件是否已經(jīng)達(dá)到了“為完成實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的”的程度，在某些情況下甚至需要判斷被訴侵權(quán)人所提供的證據(jù)是否符合“主要技術(shù)圖紙或者工藝文件”的要求、或者甚至是否符合“技術(shù)圖紙或者工藝文件”的要求。也即在實(shí)踐中盡管由于工業(yè)領(lǐng)域的差異，對(duì)于“必要準(zhǔn)備”工作的判斷不應(yīng)該生搬硬套一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，但是也不能把這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置地太低或者太高。如果對(duì)于這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)所設(shè)定的下限太過(guò)于寬松，那么被訴侵權(quán)人可以依據(jù)少量的證據(jù)或者證明力較弱的證據(jù)來(lái)輕易地主張先用權(quán)，造成對(duì)專利權(quán)人應(yīng)該享有的合法權(quán)利的損害；而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)如果設(shè)定地太高，那么被訴侵權(quán)人很難舉出恰如其分的證據(jù)，尤其是考慮到由于時(shí)間原因而造成的證據(jù)缺失情形時(shí)更是如此。

　　當(dāng)然要實(shí)現(xiàn)“寬嚴(yán)適度”的標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中還是很困難的，而且也只能依據(jù)個(gè)案來(lái)進(jìn)行個(gè)別判斷。以下筆者以自己曾經(jīng)代理過(guò)的某案件為例對(duì)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的判斷進(jìn)行粗淺的探討。

　　在該專利侵權(quán)案件中所涉及的技術(shù)內(nèi)容是某精細(xì)化學(xué)產(chǎn)品，用作塑料材料中的添加劑，具體而言這是一種小分子有機(jī)化合物，結(jié)構(gòu)不算復(fù)雜，而且合成路徑并不困難。專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)某地的某化工企業(yè)在生產(chǎn)并且銷售該化學(xué)產(chǎn)品，于是一紙?jiān)V狀將其訴至當(dāng)?shù)胤ㄔ?。在庭審過(guò)程中，該化工企業(yè)提出了先用權(quán)抗辯主張，并且提供了一些證據(jù)，但是在這些證據(jù)中僅僅有一份該企業(yè)的負(fù)責(zé)人與某第三人之間的傳真信件滿足時(shí)間上的要求，也即該份傳真信件的生成日期在本專利的申請(qǐng)日（優(yōu)先權(quán)日）之前，大致是在本專利的優(yōu)先權(quán)日1個(gè)月之前，而其他證據(jù)均不滿足時(shí)間上的要求，而且其中的內(nèi)容與本專利中所涉及的化學(xué)產(chǎn)品也相差較遠(yuǎn)。在此情況下，被訴侵權(quán)人認(rèn)為、而且也只能認(rèn)為這份傳真信件作為有效的證據(jù)已經(jīng)足以證明該企業(yè)已經(jīng)在本專利的申請(qǐng)日之前作好了制造該專利產(chǎn)品的必要準(zhǔn)備。具體到此份傳真中的內(nèi)容，某第三人向該企業(yè)的負(fù)責(zé)人表示了他對(duì)該化學(xué)產(chǎn)品的興趣，提供了該化學(xué)產(chǎn)品的簡(jiǎn)單合成路徑，并且希望該企業(yè)能夠優(yōu)先開發(fā)此產(chǎn)品。在這份傳真中確實(shí)已經(jīng)提到了本專利所要求保護(hù)的這個(gè)具體化合物，但是所提供的合成路徑僅僅是合成步驟的簡(jiǎn)單疊加，也即反應(yīng)物A和反應(yīng)物B進(jìn)行反應(yīng)生成產(chǎn)物C，然后產(chǎn)物C再與反應(yīng)物A’反應(yīng)生成最終的產(chǎn)物D，該產(chǎn)物D即為本專利權(quán)利要求中所涵蓋和記載的化合物。在該合成路徑中沒有任何有關(guān)反應(yīng)條件的記載，甚至在其中的反應(yīng)物A’中還存在一個(gè)不確定的取代基“X”。但是最終的審判結(jié)果是先用權(quán)抗辯理由成立，該企業(yè)免除了侵權(quán)的責(zé)任。

　　在這個(gè)案件中，筆者始終認(rèn)為對(duì)于先用權(quán)構(gòu)成條件“已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備”的判斷標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定地有些過(guò)于低了，主要原因是沒有考慮案件所涉及的具體工業(yè)領(lǐng)域，也即沒有考慮實(shí)踐中的準(zhǔn)備工作需要進(jìn)行到何種程度才能被該工業(yè)領(lǐng)域的從業(yè)人員認(rèn)為是達(dá)到了“實(shí)施專利技術(shù)所必要”的程度。而且筆者認(rèn)為專利權(quán)作為一種必須具備工業(yè)應(yīng)用性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，是具備工業(yè)特性的，如果在先用權(quán)的判斷上只是按照字面去理解，甚至是按照技術(shù)領(lǐng)域而非工業(yè)領(lǐng)域去理解，難免會(huì)出現(xiàn)不合理的現(xiàn)象。

　　事實(shí)上在這份傳真中提到的合成路徑更像是一個(gè)化學(xué)專業(yè)的大學(xué)本科生在學(xué)習(xí)“有機(jī)化學(xué)”這門課程時(shí)必然會(huì)遇到的一個(gè)考題而已。在筆者記憶中學(xué)習(xí)“有機(jī)化學(xué)”這門課程時(shí)，老師必然會(huì)出這樣的考題：給出一個(gè)產(chǎn)物D，然后給出一個(gè)反應(yīng)物A，要求學(xué)生寫出從反應(yīng)物A合成出產(chǎn)物D的中間步驟和涉及到的其他反應(yīng)物等，以此來(lái)考察學(xué)生對(duì)于各種類型的有機(jī)合成反應(yīng)的掌握熟練程度。從某種意義上說(shuō)，大學(xué)的考題都要比這份傳真中提到的合成路徑更嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)橥ǔ＠蠋煏?huì)要求學(xué)生盡可能地列出各種合成反應(yīng)的條件，例如最簡(jiǎn)單的溫度、時(shí)間、壓力、催化劑等等，而此份傳真中所提到的合成路徑甚至都沒有提到這些條件。因此這份證據(jù)充其量也只能證明該化工企業(yè)在本專利的申請(qǐng)日之前已經(jīng)合法地獲知了本專利中所涉及的化學(xué)產(chǎn)品，也即僅僅滿足了判斷獲知步驟是否合法的要求；再進(jìn)一步，也可以大致地認(rèn)為該化工企業(yè)會(huì)依據(jù)其客戶、即其中的某第三人的要求對(duì)這種化學(xué)產(chǎn)品開展研發(fā)和生產(chǎn)工作，也即勉強(qiáng)可以視為該企業(yè)已經(jīng)具備了實(shí)施專利技術(shù)的意愿，基本上完成了“準(zhǔn)備實(shí)施該項(xiàng)專利技術(shù)”的工作；但是對(duì)于是否滿足先用權(quán)條件中的“必要準(zhǔn)備”的標(biāo)準(zhǔn)則顯然還相去甚遠(yuǎn)，因?yàn)閷?duì)于實(shí)踐中化學(xué)產(chǎn)品的生產(chǎn)來(lái)說(shuō)，所涉及到的絕不止是合成途徑的確定，而是要根據(jù)這種合成途徑去進(jìn)行不斷的實(shí)驗(yàn)和摸索，來(lái)真正地確定這種化學(xué)產(chǎn)品是能夠被有效地生產(chǎn)出來(lái)的，其中要確定各種反應(yīng)步驟的條件，例如溫度、壓力、催化劑、原料的投料比例、投料順序、提純步驟、產(chǎn)物如何進(jìn)行分析、最終得到的產(chǎn)物的產(chǎn)率如何、有沒有實(shí)際的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，如果工藝流程和工藝條件存在問(wèn)題，就會(huì)導(dǎo)致最終產(chǎn)品的產(chǎn)率低，造成賠本的后果，從實(shí)驗(yàn)規(guī)模放大到中試規(guī)模會(huì)出現(xiàn)什么問(wèn)題等等。這些因素都是和專利權(quán)本身的工業(yè)特性分不開的，也即由于專利權(quán)是一種必須具備工業(yè)實(shí)用性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，造成了在實(shí)施專利技術(shù)時(shí)必然會(huì)具備的工業(yè)屬性。在與之相關(guān)的先用權(quán)的判斷中，不能僅僅依據(jù)紙面證據(jù)而進(jìn)行“紙上談兵”，甚至都不能依據(jù)某技術(shù)領(lǐng)域的特點(diǎn)，而是要依據(jù)某工業(yè)領(lǐng)域的特點(diǎn)，因?yàn)檫@種特點(diǎn)在某些情況下還未必與技術(shù)因素相關(guān)，甚至是和其他因素例如該工業(yè)領(lǐng)域中特有的行政因素相關(guān)的。

　　在這個(gè)案件中，如果按照上文所述的最高人民法院的司法解釋中的條款，很難認(rèn)定這份傳真是“已經(jīng)完成實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術(shù)圖紙或者工藝文件”，甚至都不能去認(rèn)定這份傳真屬于“技術(shù)圖紙或者工藝文件”，因?yàn)檫@樣簡(jiǎn)單和模糊的合成路徑與本領(lǐng)域從業(yè)人員所認(rèn)為的“技術(shù)圖紙或者工藝文件”的標(biāo)準(zhǔn)未免差的太遠(yuǎn)了。另一方面，在本案中考慮到本專利的優(yōu)先權(quán)日是在2005年，要求被訴侵權(quán)人舉證證明10年前該企業(yè)進(jìn)行該化學(xué)產(chǎn)品的生產(chǎn)或準(zhǔn)備進(jìn)行生產(chǎn)的證據(jù)，例如當(dāng)時(shí)的技術(shù)圖紙和操作手冊(cè)確實(shí)是有一定難度的，但是即便考慮到這樣的難度，也不應(yīng)該把最高人民法院的司法解釋中所明確規(guī)定的條件降低到不合理的程度。

　　當(dāng)然在這個(gè)案件的審理過(guò)程中，法官還是優(yōu)先考慮了技術(shù)準(zhǔn)備條件，而沒有機(jī)械地套用司法解釋中的條文去采用物質(zhì)準(zhǔn)備條件來(lái)進(jìn)行判斷，這種審理思路在筆者看來(lái)還是值得稱道的。

　　而在某些其他工業(yè)領(lǐng)域的案件中，由于其行業(yè)特點(diǎn)以及行業(yè)中的特殊規(guī)定，有時(shí)候會(huì)使得先用權(quán)抗辯中是否滿足作好“必要”準(zhǔn)備工作的判斷較為容易。例如在醫(yī)藥領(lǐng)域中，由于醫(yī)藥領(lǐng)域所特有的行政審批制度，使得證據(jù)的保存、證據(jù)的獲取、證據(jù)的證明力等方面都很少存在爭(zhēng)議，在此情形下，即使將“已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備”的判斷標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定地高一些，對(duì)于雙方當(dāng)事人的利益也是無(wú)妨。例如在收錄入《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判案例指導(dǎo)》(第四輯，2011年)的案例“銀濤公司與漢王公司、保賽公司侵犯專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1490號(hào)】”中，由于醫(yī)藥領(lǐng)域中嚴(yán)格的行政監(jiān)管制度，被訴侵權(quán)人銀濤公司能夠舉出強(qiáng)有力的證據(jù)來(lái)支持其依法享有先用權(quán)的主張，如省食品和藥品監(jiān)督管理局向其出具的藥品注冊(cè)申請(qǐng)受理通知書以及銀濤公司申請(qǐng)藥品注冊(cè)時(shí)所報(bào)送的技術(shù)資料，省藥檢所的《藥品注冊(cè)檢驗(yàn)報(bào)告表》，以及《藥品生產(chǎn)許可證》和《藥品GMP證書》等等，這些證據(jù)所證明的事實(shí)是很難被反駁的，而且所證明的程度已經(jīng)完全滿足了“已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備”的標(biāo)準(zhǔn)。但是對(duì)于其他工業(yè)領(lǐng)域的案件，則不能將標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定到藥物行政審批這么高的程度，而是要依據(jù)其行業(yè)特點(diǎn)，從本行業(yè)的從業(yè)人員的觀點(diǎn)來(lái)進(jìn)行判斷，而且也要適當(dāng)?shù)乜紤]被訴侵權(quán)人的舉證能力。

　　此外，除技術(shù)因素和工業(yè)因素之外，如果人為地引入與專利權(quán)本身毫無(wú)關(guān)聯(lián)的其他因素，例如行政因素，也會(huì)對(duì)先用權(quán)的判斷造成困惑。例如上述案例“銀濤公司與漢王公司、保賽公司侵犯專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1490號(hào)】”中，最高人民法院明確指出，“先用權(quán)抗辯是否成立的關(guān)鍵在于被訴侵權(quán)人在專利申請(qǐng)日前是否已經(jīng)實(shí)施專利或者為實(shí)施專利作好了技術(shù)或者物質(zhì)上的必要準(zhǔn)備；藥品生產(chǎn)批件是藥品監(jiān)管的行政審批事項(xiàng)，是否取得藥品生產(chǎn)批件對(duì)先用權(quán)抗辯是否成立不產(chǎn)生影響”。在該案件的審理過(guò)程中人為設(shè)置了“何時(shí)取得藥品生產(chǎn)批件”這樣一個(gè)與專利體系毫無(wú)關(guān)聯(lián)的行政事項(xiàng)，相當(dāng)于變相地提高了或者說(shuō)是改變了判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　三．結(jié)語(yǔ)

　　總之，筆者認(rèn)為在判斷先用權(quán)的構(gòu)成條件之一“已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備”是否成立時(shí)，相對(duì)于物質(zhì)準(zhǔn)備工作，更應(yīng)該優(yōu)先考慮的是技術(shù)準(zhǔn)備工作是否已經(jīng)進(jìn)行；并且需要根據(jù)不同的工業(yè)領(lǐng)域來(lái)考慮這種準(zhǔn)備工作是否已經(jīng)達(dá)到了實(shí)施專利技術(shù)所必要的程度，因?yàn)檫@是和專利權(quán)本身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬性以及工業(yè)應(yīng)用屬性密不可分的。