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外國研發(fā)機構(gòu)的專利戰(zhàn)略

2008-08-11
文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 田軍鋒

　　近些年來，隨著中國經(jīng)濟的持續(xù)高速增長和改革開放的不斷深化，中國市場迅速崛起，在全球市場上的地位逐漸凸顯，諸多世界知名的大公司都爭相在中國設(shè)立它們的研發(fā)機構(gòu)，例如，微軟、IBM、朗訊、惠普、三星、飛利浦、摩托羅拉、諾基亞，都在近幾年分別在中國設(shè)立了研發(fā)中心。到目前為止，在中國設(shè)立研發(fā)機構(gòu)的外國公司已經(jīng)超過1000家。

　　這些外國公司有很多都是全球500強企業(yè)，它們在中國設(shè)立研發(fā)機構(gòu)，目的是滿足產(chǎn)品、技術(shù)、服務(wù)本地化需求，提升企業(yè)形象，同時借助中國本地市場豐富的人力資源和較低的成本優(yōu)勢，提高在本地市場的競爭能力。外國公司在中國設(shè)立研發(fā)機構(gòu)已經(jīng)成為其本地化戰(zhàn)略的重要組成部分。

　　雖然這些研發(fā)機構(gòu)在技術(shù)創(chuàng)新方面成果顯著，發(fā)揮的作用也越來越大，但在實施專利戰(zhàn)略來保護其研發(fā)成果的過程中還是遇到了各種問題。其中比較突出的一個問題是外國公司在中國的研發(fā)機構(gòu)研發(fā)的技術(shù)成果向國外轉(zhuǎn)移的問題。

　　關(guān)于此問題，在專利法以及《對外貿(mào)易法》等其它法律法規(guī)中有相關(guān)規(guī)定。

　　專利法第二十條規(guī)定，中國單位或者個人將其在國內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利的，應(yīng)當(dāng)先向國務(wù)院專利行政部門申請專利，委托其指定的專利代理機構(gòu)辦理，并遵守本法第四條的規(guī)定。中國單位或者個人可以根據(jù)中華人民共和國參加的有關(guān)國際條約提出專利國際申請。申請人提出專利國際申請的，應(yīng)當(dāng)遵守前款規(guī)定。

　　根據(jù)上述規(guī)定，在中國取得的研發(fā)成果，在以研發(fā)者自己的名義向外國申請專利之前，應(yīng)該首先在中國申請專利，或者首先向中國專利局作為受理局提出PCT申請并至少指定中國。

　　外國公司在中國設(shè)立的研發(fā)機構(gòu)，是根據(jù)中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)，因此是中國企業(yè)，屬于專利法意義上的"中國單位或者個人"，也要受到這一條款的規(guī)制。

　　專利法第十條規(guī)定，專利申請權(quán)和專利權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。中國單位或者個人向外國人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，必須經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。

　　在上述規(guī)定中，只涉及到專利申請權(quán)和專利權(quán)。而這兩項權(quán)利都是在已經(jīng)提交了專利申請之后才產(chǎn)生的權(quán)利。

　　而專利法第八條規(guī)定，兩個以上單位或者個人合作完成的發(fā)明創(chuàng)造、一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托所完成的發(fā)明創(chuàng)造，除另有協(xié)議的以外，申請專利的權(quán)利屬于完成或者共同完成的單位或者個人；申請被批準(zhǔn)后，申請的單位或者個人為專利權(quán)人。

　　專利法第八條中所說的申請專利的權(quán)利，是指對于研發(fā)成果提出專利申請的權(quán)利。根據(jù)上述規(guī)定，如果完成研發(fā)的單位或者個人與它的委托方之間簽訂委托研發(fā)協(xié)議，協(xié)議中規(guī)定申請專利的權(quán)利屬于委托方，則申請專利的權(quán)利屬于委托方。

　　因此，如果在研發(fā)之前即在技術(shù)成果尚未成形之前，外國公司在中國的研發(fā)機構(gòu)與其母公司之間簽訂研發(fā)協(xié)議，協(xié)議中規(guī)定對于中國研發(fā)機構(gòu)的所有研發(fā)成果，母公司享有申請專利的權(quán)利，由于這種協(xié)議不涉及專利申請權(quán)和專利權(quán)，因而這樣就可以規(guī)避現(xiàn)行專利法的約束，將中國研發(fā)機構(gòu)的研發(fā)成果轉(zhuǎn)移到其母公司。實踐中，很多外國公司也正是通過這種方式將其中國研發(fā)機構(gòu)的研發(fā)成果向其母公司轉(zhuǎn)移的。

　　上述情況目前已經(jīng)引起有關(guān)方面的關(guān)注。從關(guān)于中國《專利法》第三次修改（預(yù)計2008年將進入全國人大立法日程）的相關(guān)討論中就可以看出，該問題已經(jīng)成為此次改法中的一個熱點問題。在國家知識產(chǎn)權(quán)局近日下發(fā)的《專利法第三次修改征求意見稿》中就能夠明顯地看到對于該問題的反映。

　　下面對相關(guān)條款的修改作一簡單分析。

　　第十條
　　申請專利的權(quán)利、專利申請權(quán)和專利權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。中國單位或者個人向外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織轉(zhuǎn)讓申請專利的權(quán)利、專利申請權(quán)或者專利權(quán)的應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)。

　　在此條款修改中，將“申請專利的權(quán)利”加進來與專利申請權(quán)和專利權(quán)相并列，并且將原有的“外國人”進一步明確為“外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織”，擴大了權(quán)利受讓方的范圍。立法意圖在于強調(diào)不論是在申請專利之前，還是在申請專利之后獲得專利權(quán)之前，還是在獲得專利權(quán)之后，只要涉及上述權(quán)利從中國向外國的轉(zhuǎn)移，也不論是向外國個人轉(zhuǎn)移還是向外國公司企業(yè)轉(zhuǎn)移，都要受到中國相關(guān)法律法規(guī)的約束。這里所說的法律、行政法規(guī)包括后面將要提到的《對外貿(mào)易法》等法律法規(guī)。

　　第二十條
　　任何單位或者個人將在中國完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利的，應(yīng)當(dāng)先向國務(wù)院專利行政部門申請專利，并遵守本法第四條的規(guī)定。

　　中國單位或者個人可以根據(jù)中華人民共和國參加的有關(guān)國際條約提出專利國際申請。申請人提出專利國際申請的，應(yīng)當(dāng)遵守前款規(guī)定。

　　在此條款修改中，將原有的“中國單位或者個人”修改為“任何單位或者個人”，將原有的“國內(nèi)”明確為“中國”。這樣的修改將原有的研發(fā)主體范圍擴大。立法意圖在于，不論研發(fā)主體屬于中國還是不屬于中國，只要研發(fā)成果是在中國境內(nèi)完成的，如果意欲向外國申請專利，就必須遵照該條款的規(guī)定，即必須首先在中國申請專利。

　　第六十四條
　　任何單位或者個人違反本法第二十條規(guī)定，將在中國完成的發(fā)明創(chuàng)造首先向外國申請專利的，其在中國就該發(fā)明創(chuàng)造提出的專利申請不能被授予專利權(quán)；泄露國家秘密的，依法追究法律責(zé)任。

　　根據(jù)原專利法第六十四條的規(guī)定，“違反本法第二十條規(guī)定向外國申請專利，泄露國家秘密的，由所在單位或者上級主管機關(guān)給予行政處分”，也就是說，只有在首先向外國申請專利并且造成國家秘密泄露的，才會追究責(zé)任。但如果其行為并沒有造成國家秘密泄露，則沒有相應(yīng)的罰責(zé)。

　　根據(jù)上述修改意見稿，不論是中國個人或單位，還是外國個人或公司，如果違反專利法第二十條的規(guī)定首先向外國申請專利，不論是否泄露國家秘密，都要受到處罰，即其在中國就該發(fā)明創(chuàng)造提出的專利申請不能被授予專利權(quán)。這樣從專利的角度加大了處罰力度。

　　縱觀《專利法第三次修改征求意見稿》中以上幾個條款的修改建議，雖然還沒有經(jīng)過立法機構(gòu)的審議而最終獲得通過，但其立法意圖還是很明顯的，就是要進一步規(guī)范對于在中國國內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造在申請專利方面的行為，并使各種措施具體化和明確化。如果上述修改意見稿能夠最后獲得通過，則上面所述的通過研發(fā)機構(gòu)與其母公司之間簽訂研發(fā)協(xié)議來轉(zhuǎn)移申請專利的權(quán)利，從而轉(zhuǎn)移專利申請權(quán)和專利權(quán)的做法將會受到進一步限制。

　　對于此問題，除專利法中有相關(guān)規(guī)定以外，《對外貿(mào)易法》和《技術(shù)進出口管理條例》中也有相應(yīng)規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，《禁止出口限制出口技術(shù)管理辦法》則作了更具體的規(guī)定。
《技術(shù)進出口管理條例》第二條規(guī)定，本條例所稱技術(shù)進出口，是指從中華人民共和國境外向中華人民共和國境內(nèi)，或者從中華人民共和國境內(nèi)向中華人民共和國境外，通過貿(mào)易、投資或者經(jīng)濟技術(shù)合作的方式轉(zhuǎn)移技術(shù)的行為。

　　前款規(guī)定的行為包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利實施許可、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)和其他方式的技術(shù)轉(zhuǎn)移。

　　可以看出，此條例所規(guī)制的客體范圍要比現(xiàn)行專利法更廣，除專利權(quán)轉(zhuǎn)讓和專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓之外，還包括專利實施許可、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)和其他方式的技術(shù)轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)移客體既包括專利技術(shù)，也包括非專利技術(shù)。

　　根據(jù)《技術(shù)進出口管理條例》，中國將在技術(shù)出口中涉及的技術(shù)分為三類：禁止出口、限制出口和自由出口的技術(shù)，其中禁止出口和限制出口的技術(shù)以《中國禁止出口、限制出口技術(shù)目錄》的方式發(fā)布并定期修訂該目錄。

　　從該條例第三十一條、第三十二條、第三十三條和第三十九條的規(guī)定可知，對于禁止出口的技術(shù)，國家一概不準(zhǔn)出口；對于限制出口的技術(shù)，實行許可證管理，未經(jīng)許可，不得出口；對于自由出口的技術(shù)，實行合同登記管理。

　　該條例第四十六條還規(guī)定了違反中國關(guān)于技術(shù)出口規(guī)定的法律后果：
　　出口屬于禁止出口的技術(shù)的，或者未經(jīng)許可擅自出口屬于限制出口的技術(shù)的，依照刑法關(guān)于走私罪、非法經(jīng)營罪、泄漏國家秘密罪或者其它罪的規(guī)定，追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，區(qū)別不同情況，依照海關(guān)法的有關(guān)規(guī)定處罰，或者由國務(wù)院我經(jīng)貿(mào)主管部門給予警告，沒收違法所得，處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；國務(wù)院外經(jīng)貿(mào)主管部門并可以撤銷其對外貿(mào)易經(jīng)營許可。

　　可以看出，該條例中規(guī)定的法律后果涉及刑法、海關(guān)法，罪名涉及走私罪、非法經(jīng)營罪、泄露國家秘密罪。上述處罰規(guī)定比專利法中的相關(guān)規(guī)定要嚴厲的多。

　　綜上，外國公司在中國的研發(fā)機構(gòu)如果試圖將其研發(fā)成果轉(zhuǎn)移給其外國母公司，在目前階段，通過與其母公司簽訂研發(fā)協(xié)議，在協(xié)議中規(guī)定對所有研發(fā)成果的申請專利的權(quán)利歸其母公司所有，這樣可以避開現(xiàn)行專利法的規(guī)制，并不違反現(xiàn)行專利法。

　　但如果專利法第三次修改中涉及的上述相關(guān)條款的修改在2008年交付全國人大審議獲得通過，則勢必會對外國公司及其中國研發(fā)機構(gòu)造成極大影響，并對其行為產(chǎn)生較大的限制和約束。

　　另外，上面這種做法也有違現(xiàn)行《技術(shù)進出口管理條例》。雖然該條例在法律層級上低于《專利法》，但該條例的上位法《對外貿(mào)易法》卻是與《專利法》平級的法律，因此其效力不可低估。而且上述《專利法》的擬議修改也正彌補了現(xiàn)行《專利法》中的欠缺或漏洞而與《對外貿(mào)易法》和《技術(shù)進出口管理條例》中的原則相一致。

　　因此，從嚴格意義上講，外國公司及其中國研發(fā)機構(gòu)如果要將其研發(fā)成果轉(zhuǎn)移給其外國母公司，如果該項成果屬于《中國禁止出口、限制出口技術(shù)目錄》中所列的限制出口的技術(shù)，則風(fēng)險最小，也就是最穩(wěn)妥可行的做法是先以中國研發(fā)機構(gòu)為申請人提交專利申請，然后在專利申請審批過程中向國務(wù)院有關(guān)部門（商務(wù)部）申請技術(shù)出口許可。

　　如果外國公司及其中國研發(fā)機構(gòu)不履行上述程序，雖然到目前為止，中國各級法院還沒有一例由于上述情況違反法律而受到制裁的判例，但這種做法還是須承擔(dān)一定的風(fēng)險。

　　以上是針對研發(fā)活動和研發(fā)成果全部在中國完成的情況而言的，但如果研發(fā)項目的一部分工作放在中國完成，另一部分工作放在其母公司完成，而在中國完成的這部分工作還構(gòu)不成一個完整的技術(shù)成果或者發(fā)明創(chuàng)造，并且如果其母公司所在國是有同樣規(guī)定的美國，那么在這種情況下，應(yīng)當(dāng)考慮到在兩個國家共同完成的這種發(fā)明創(chuàng)造必須首先在哪個國家提出申請的問題。

　

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