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小議生物技術(shù)領(lǐng)域不能授予專利權(quán)的主題

2003-07-18
小議生物技術(shù)領(lǐng)域不能授予專利權(quán)的主題
                          文/ 北京集佳專利商標事務(wù)所 專利部 王謙

我國專利法第五條規(guī)定，對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。同時，出于社會公德、公共利益、倫理道德等方面的考慮，我國在生物技術(shù)領(lǐng)域保留了對一些特定主題的限制，排除了某些有可能危及人類的倫理道德和尊嚴的生命物質(zhì)或方法的可專利性，并以列舉的方式明確地將以下主題排除在專利法的保護范圍之外：
（1）克隆人的方法以及克隆的人；
（2）改變?nèi)松诚颠z傳身份的方法；
（3）人胚胎的工業(yè)或商業(yè)目的的應(yīng)用；
（4）可能導(dǎo)致動物痛苦而對人或動物的醫(yī)療沒有實質(zhì)性益處的、改變動物遺傳身份的方法，以及由此方法得到的動物。
另外，專利法第二十五條還規(guī)定，對下列各項，不授予專利權(quán)：
（1）科學(xué)發(fā)現(xiàn)；
（2）智力活動的規(guī)則和方法；
（3）疾病的診斷和治療方法；
（4）動物和植物品種；
（5）用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。
下面具體到生物技術(shù)領(lǐng)域詳細解釋專利法第二十五條中的某些條款。
第二十五條（1）規(guī)定科學(xué)發(fā)現(xiàn)不授予專利權(quán)，例如，未經(jīng)人類的任何技術(shù)處理而存在于自然界的生物材料和遺傳物質(zhì)（如基因）。雖然科學(xué)發(fā)現(xiàn)本身不能授予專利權(quán)，但是，利用該發(fā)現(xiàn)進行的發(fā)明創(chuàng)造，只要符合專利法的其他規(guī)定，仍然可以授予專利權(quán)。例如，由自然界分離、篩選或者培養(yǎng)的有工業(yè)應(yīng)用價值的微生物本身不能授予專利權(quán)，但是使用該微生物來冶金的方法則可以申請專利，這時還必須滿足充分公開的要求，使公眾能夠獲得該微生物。
從本質(zhì)上講，從生物體分離和提取得到的以天然形態(tài)存在的基因或者其DNA片段是一種自然界中的化學(xué)物質(zhì)，這僅僅是一種“科學(xué)發(fā)現(xiàn)”，因此不能被授予專利權(quán)。但是，如果是首次從生物體分離和提取得到的基因或者其DNA片段，包括利用PCR等現(xiàn)代生物技術(shù)從人體分離的人體基因或者其DNA片段，其堿基的排列順序是現(xiàn)有技術(shù)中不曾記載的，并被確切地表征，且已經(jīng)證明該基因或者其DNA片段在產(chǎn)業(yè)上有利用的價值，則該基因或者其DNA片段本身及其得到它的方法都是可授予專利權(quán)的主題。
第二十五條（3）規(guī)定疾病的診斷和治療方法不授予專利權(quán)，僅限于“疾病的診斷和治療方法”本身，即基因治療和診斷方法、胚胎移植等任何以有生命的人體或者動物體為直接實施對象，進行識別、確定或者消除病因或病灶的過程。對“疾病的診斷和治療方法”不授予專利權(quán)，其原因主要有兩條：一是從人道主義出發(fā)，認為醫(yī)生的行為是救死扶傷，不是一般意義上以盈利為目的的產(chǎn)業(yè)，因而不應(yīng)當受到專利權(quán)的限制和影響；二是因為疾病的診斷和治療方法以人體為實施對象，缺乏可重復(fù)性，因而不具備專利法所要求的實用性。隨著生物技術(shù)的發(fā)展，對于基因治療方法來說，后一問題有望得到解決。
要注意的是，并非與“疾病的診斷和治療方法”相關(guān)的一切發(fā)明主題都不能授予專利權(quán)，例如生物制品、藥品、醫(yī)療器械、制藥用的設(shè)備、裝置、用具等都可以申請專利。這里提到的生物制品是指用微生物及其代謝產(chǎn)物、動植物細胞系及其代謝產(chǎn)物、動物毒素、人或動物的血液或組織等加工制成的，作為預(yù)防、診斷和治療特定傳染病或其它有關(guān)疾病的免疫制劑，如疫苗、抗毒血清、類毒素、抗菌素等。其次，從人體取樣以后進行特定理化指標分析以確定是否患有某種疾病的方法，也是可以授予專利權(quán)的。再次，直接目的只是為了獲取根據(jù)現(xiàn)有的醫(yī)學(xué)知識不能直接得出疾病的診斷結(jié)果的“中間結(jié)果”的方法，即使是從有生命的人體或者動物體獲取的，也可能被授予專利權(quán)?？梢娛軐＠ūＷo的與疾病相關(guān)的發(fā)明主題范圍還是很廣的。
第二十五條（4）規(guī)定對“動物和植物品種”不授予專利權(quán)，這是因為動物和植物品種本身具有特殊性。這種特殊性在于動、植物新品種有其復(fù)雜的生命現(xiàn)象：一是難以按照專利法的要求以書面形式把新的動、植物品種描述清楚；二是難以像生物材料那樣采用保藏的辦法進行公開，以達到充分公開發(fā)明內(nèi)容的目的；三是動、植物新品種受地理、環(huán)境影響，有很大的變異性；四是動、植物新品種與人們的經(jīng)濟生活密切相關(guān)，如何確定其保護范圍，如何限定其生產(chǎn)或商業(yè)化，從專利保護的角度來看有相當大的難度。這種特殊性決定了它們不適宜用專利法給予保護。眾所周知，授予專利權(quán)的實質(zhì)條件是創(chuàng)造性、新穎性和實用性，而對動物和植物品種的要求則是新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性，兩者的審查基礎(chǔ)顯然不同。
因此，不論是用傳統(tǒng)的生物學(xué)方法飼養(yǎng)或培育的動物和植物新品種，還是通過基因工程重組技術(shù)或現(xiàn)代雜交技術(shù)得到的轉(zhuǎn)基因試驗動物或中草藥新植物，目前在中國都不給予專利保護。但是，對于動物和植物品種的生產(chǎn)方法，則可以依照專利法的規(guī)定授予專利權(quán)，從而將保護范圍延及通過這些方法得到的產(chǎn)品。
然而，值得注意的是，對動物和植物品種不授予專利權(quán)的原因，并不是因為它們是生物從而否定它們的發(fā)明創(chuàng)造性，而是審查基礎(chǔ)的不同。隨著現(xiàn)代生物技術(shù)的發(fā)展，一旦通過基因工程手段人工培育的動物和植物能夠滿足專利法關(guān)于生物材料的規(guī)定，將來對它們授予專利權(quán)也不是沒有可能。

　

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