文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王寶筠

　　摘要

　　本文針對多執(zhí)行主體方法專利，闡述了此種專利的撰寫方式，以及在專利侵權(quán)判定中的難點所在。針對此種專利的具體侵權(quán)判定，分析了美國Akamai案的審判過程，對該案審判過程所體現(xiàn)的審判思路進行了分析，進而得出Akamai案所分析的專利侵權(quán)判斷為針對行為轉(zhuǎn)移的變形的直接侵權(quán)的判斷。結(jié)合Akamai案，闡述了部分業(yè)內(nèi)人士結(jié)合該案對西電捷通案進行分析的觀點。結(jié)合對西電捷通案的具體分析，分析了該案和Akamai案在侵權(quán)判定思路方面的不同之處，并得出該案中作為間接侵權(quán)前提的直接侵權(quán)，為一種主體擴張的變形的直接侵權(quán)這一結(jié)論。

　　關(guān)鍵詞：多執(zhí)行主體、直接侵權(quán)、間接侵權(quán)、控制及指導、意思聯(lián)絡(luò)

　　引言

　　伴隨著日益激烈的商業(yè)競爭，專利侵權(quán)訴訟也隨之增多，其中通信、軟件等電學領(lǐng)域的專利訴訟尤其增長明顯，且在社會上引起了廣泛的關(guān)注。區(qū)別于機械、化學領(lǐng)域?qū)＠?，電學領(lǐng)域的專利多以方法為保護核心，而一般而言，一個方法通常涉及多個執(zhí)行主體。本文，擬針對多執(zhí)行主體的方法專利，結(jié)合美國Akamai案以及我國西電捷通案，就如何進行專利侵權(quán)判斷進行分析和探討。

　　一、多執(zhí)行主體方法專利的概念

　　所謂多執(zhí)行主體方法專利指的是在方法專利的權(quán)利要求中，存在多個由不同執(zhí)行主體所執(zhí)行的不同步驟。實際上，所謂的多執(zhí)行主體方法專利所對應的是一種方法權(quán)利要求的撰寫方式，在針對交互式的方法時，此種撰寫方式并沒有在方法執(zhí)行主體上做特殊處理，而是僅依據(jù)該交互式方法的實際執(zhí)行情況，采用多個執(zhí)行主體執(zhí)行不同步驟的撰寫方式來體現(xiàn)該方法專利的保護范圍，此種撰寫方式通常又被稱為多側(cè)寫的撰寫方式。

　　由于專利方法中限定了多個執(zhí)行主體執(zhí)行不同的步驟，而依據(jù)專利侵權(quán)判斷中的全面覆蓋原則，只有侵權(quán)方執(zhí)行了方法專利中的所有步驟才構(gòu)成侵權(quán)，由此造成了對于此種多側(cè)寫權(quán)利要求的專利侵權(quán)判定困難，這在美國及我國的專利侵權(quán)判定案件中都有所體現(xiàn)。

　　二、結(jié)合Akamai案的分析

　　（一）案情介紹

　　Akamai案涉及的即為多執(zhí)行主體方法專利。針對Akamai案中的專利侵權(quán)問題，美國各法院前后歷時八年進行了多次審判。該案的審判過程中涉及了直接侵權(quán)、間接侵權(quán)的判斷問題。厘清美國法院對該案的審判過程，將對多執(zhí)行主體方法專利侵權(quán)問題的分析，起到幫助、借鑒作用。

　　Akamai案涉及的專利為一種通過網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容傳送服務(wù)的方法，該方法能夠快速基于用戶的地理位置為用戶提供相應的網(wǎng)頁，從而為用戶提供相應的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。在該方法的實現(xiàn)過程中涉及兩個執(zhí)行主體，分別是網(wǎng)頁提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容傳送者（對應Akamai）。為了實現(xiàn)發(fā)明目的，網(wǎng)頁提供者必須先對網(wǎng)頁執(zhí)行一個標記（tagging）步驟來修改網(wǎng)頁內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)地址，從而使得可以基于對網(wǎng)頁的標記，識別出網(wǎng)頁提供者希望網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容傳送者推送給消費者的內(nèi)容，實現(xiàn)高效率的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)傳送。[1]

　　被告Limelight公司同樣是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容傳送者，該公司并沒有執(zhí)行上述“標記”的步驟，而是由網(wǎng)頁提供者自行完成，除此之外，被告Limelight公司執(zhí)行了涉案專利方法中網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容傳送者所執(zhí)行的所有步驟。2006年，就上述專利，原告Akamai公司在美國地區(qū)法院起訴被告Limielight公司，認為被告行為構(gòu)成直接侵權(quán)及間接侵權(quán)。[2]

　　（二）案件審判過程

　　1、地區(qū)法院的侵權(quán)判定思路

　　地區(qū)法院在審理該案的過程中，鑒于被告Limielight公司并未完整實施專利方法的各個步驟，并不滿足專利侵權(quán)判斷中的全要件規(guī)則（all-element rule）[3]（該規(guī)則類似于我國專利侵權(quán)判定中的全面覆蓋原則），因此并未簡單的依據(jù)常規(guī)的直接侵權(quán)判定方式進行侵權(quán)判定，而是依據(jù)美國在先判例中所體現(xiàn)的判決思路，考慮該案是否能適用于變形的直接侵權(quán)（亦有學者將此種侵權(quán)稱為分離式侵權(quán)[4]）。

　?。?）在先判例分析

　　地區(qū)法院所依據(jù)的在先判例中，考慮的是變形的直接侵權(quán)，在先判例中所體現(xiàn)的判定思路為：在侵權(quán)過程中，作為執(zhí)行了專利方法部分步驟的被告，如果與執(zhí)行該方法的其他執(zhí)行主體之間存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系，可以將其他執(zhí)行主體的行為以歸責的思路轉(zhuǎn)移為被告執(zhí)行，則可以依據(jù)該歸責，視被告實施了方法專利的各個步驟，依據(jù)全要件規(guī)則進行專利侵權(quán)的判定。由于此種變形的直接侵權(quán)，所進行的“變形”是行為的轉(zhuǎn)移，因此，或可稱此種變形的直接侵權(quán)為行為轉(zhuǎn)移的變形直接侵權(quán)。

　　對于行為轉(zhuǎn)移的變形直接侵權(quán)，判定的重點在于執(zhí)行主體間“關(guān)聯(lián)”關(guān)系的判斷。在先判例BMC案對上述“關(guān)聯(lián)”的判斷標準進行了基礎(chǔ)性的確定，該案確立了以“控制及指導標準”作為“關(guān)聯(lián)”的判斷標準，BMC案也由此成為行為轉(zhuǎn)移的變形直接侵權(quán)的經(jīng)典案例。該案所涉及的專利為一種支付方法，該方法的實施需要消費者、賬單處理方以及金融機構(gòu)配合完成。作為被告的Paymentech公司，實施了該方法中賬單處理方所需執(zhí)行的步驟。專利權(quán)方BMC公司為此發(fā)起專利侵權(quán)訴訟[5]。在該案的判決過程中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）就何種情況下構(gòu)成行為轉(zhuǎn)移的變形直接侵權(quán)創(chuàng)立了一個特別的標準，即“控制及指導標準”[6]。該標準強調(diào)只有在被控侵權(quán)人身為侵權(quán)行為的主腦（mastermind），而且控制或指導其他人來完成這個侵權(quán)行為[7]，方可將其他人的行為歸責于被控侵權(quán)人，并進而判定被控侵權(quán)人構(gòu)成專利直接侵權(quán)。

　　后續(xù)在Muniauction案中，美國法院對于BMC案所確立的“關(guān)聯(lián)”的判斷標準進行了進一步的澄清和發(fā)展[8]。該案中，法院認為“控制及指導”的先決程度必須符合“在傳統(tǒng)侵權(quán)法上足以判定被告侵權(quán)者為另一方的行為負替代責任”的情況，這可以說是要求多個不同行為人之間應具備所謂的“代理（agency）”關(guān)系。[9]

　?。?）地區(qū)法院基于“關(guān)聯(lián)”對Akamai案專利直接侵權(quán)的判斷

　　回顧地區(qū)法院在CAFC審判之前所做的專利侵權(quán)判定可見，地區(qū)法院基于被告Limielight公司并未對專利方法中的其他執(zhí)行方，即網(wǎng)頁提供者進行“控制及指導”，確定被告與該方法的其他執(zhí)行方之間并不存在“代理”關(guān)系，進而得出不能將整個專利方法的實施歸責于被告[10]。在此基礎(chǔ)上，地區(qū)法院認定即使是對于行為轉(zhuǎn)移的變形直接侵權(quán)而言，被告的行為亦不構(gòu)成侵權(quán)。

　　2、CAFC判決分析

　　CAFC對于該案共進行了兩次判決，其中，合議庭對于專利直接侵權(quán)的判定和地區(qū)法院的結(jié)論一致，在此不再贅述。需要引起關(guān)注的是CAFC全席審判所做出的改判。

　　該改判判定被告的行為構(gòu)成專利間接侵權(quán)中的引誘侵權(quán)。該判決回避了地區(qū)法院所討論的直接侵權(quán)問題，而是針對本案中多方執(zhí)行的侵權(quán)形態(tài)采用專利間接侵權(quán)的思路來加以解決。該判決沒有否認間接侵權(quán)需要以直接侵權(quán)成立為前提，但對專利間接侵權(quán)成立的前提條件進行了創(chuàng)造性的解讀，強調(diào)專利間接侵權(quán)中的直接侵權(quán)并不要求必須由單一主體來加以實施[11]。該判決對于直接侵權(quán)問題的回避以及上述對專利間接侵權(quán)成立要件的創(chuàng)造性解讀方式，是該判決日后被美國聯(lián)邦最高法院所推翻的主要癥結(jié)所在。

　　3、美國聯(lián)邦最高法院判決分析

　　針對該案，美國聯(lián)邦最高法院推翻了CAFC所做出的結(jié)論，將該案發(fā)回CAFC重審。

　　美國聯(lián)邦最高法院指出，若專利方法的全部步驟無法歸因于單一實體，則不成立直接侵權(quán)，無直接侵權(quán)則間接侵權(quán)不成立。最高法院建議CAFC適用專利直接侵權(quán)對該案進行考慮，而不是對間接侵權(quán)的成立要件加以修改。

　　從上述意見可以看出，美國聯(lián)邦最高法院并不認同CAFC對于直接侵權(quán)判定的回避態(tài)度，更不贊同CAFC判決中對于間接侵權(quán)成立的前提條件的創(chuàng)造性解讀。究其原因在于，CAFC的創(chuàng)造性的解讀會導致某一執(zhí)行方僅執(zhí)行方法專利中的部分步驟的情況下，即使不具備和其他執(zhí)行方的關(guān)聯(lián)關(guān)系，亦可通過間接侵權(quán)的方式得出專利侵權(quán)成立的結(jié)論，顯然，這是和專利侵權(quán)判定的全要件規(guī)則這一根本性原則相違背的。

　　4、對該案最終判決的分析

　　CAFC在該案發(fā)回重審后，重新做出了全席判決，判定被告構(gòu)成專利直接侵權(quán)。相比于之前地區(qū)法院所得出的被告并不構(gòu)成直接侵權(quán)的審判思路，該判決在進行變形的直接侵權(quán)的判定過程中，降低了有關(guān)侵權(quán)方對于方法其他執(zhí)行方的“控制及指導”的標準要求，除了以代理或合同關(guān)系體現(xiàn)的“控制及指導”之外，新增了如下的歸責標準：當被控侵權(quán)人決定了實施專利方法步驟時的具體動作或是該動作的利益獲得者時，并且建立了實施動作的方式或時間點時，可以認定直接侵權(quán)。

　　將該標準與“控制及指導”標準進行對比可以發(fā)現(xiàn)，“控制及指導”標準所指向的是行為人之間的控制及被控關(guān)系，盡管強調(diào)的是執(zhí)行主體之間的關(guān)系，但最終體現(xiàn)是某一執(zhí)行主體與方法執(zhí)行之間是否存在責任承擔的因果聯(lián)系；新增的標準其實是對上述實質(zhì)內(nèi)容更為直白的體現(xiàn)，該新增標準不再關(guān)注不同執(zhí)行主體間的關(guān)系，而是直接關(guān)注某一主體是否與方法如何執(zhí)行之間存在“決定”關(guān)系，此種“決定”關(guān)系的存在導致該主體應為其所決定的內(nèi)容，即專利方法負責，或者可以說，應當為依其所決定內(nèi)容所帶來的不當獲益負責。

　?。ㄈ┙Y(jié)合該案審判過程的引申分析

　　整體來看，美國各法院針對該案的歷次判決都關(guān)系到直接侵權(quán)問題，而由于該案的實際特點，常規(guī)的直接侵權(quán)判定無法適用該案，因此，要首先進行是否可以將其他行為歸責于被告這一歸責關(guān)系的判斷，而后方能用常規(guī)的直接侵權(quán)判定中的全要件規(guī)則進行專利侵權(quán)判定。

　　在地區(qū)法院和CAFC判決中，所采用的歸責思路不同。地區(qū)法院所采用的歸責思路為通過判斷不同行為執(zhí)行者間的關(guān)系進行分析歸責關(guān)系是否成立，而CAFC所采用的歸責思路則為分析行為執(zhí)行者和方案間的關(guān)系來判斷歸責關(guān)系是否成立。二者殊途同歸，都是一種對于被告是否應對整體方法負責的考慮，或者也可以說，是一種針對被告是否對于整體方法的實施，即專利侵權(quán)，存在故意的考慮。

　　但需要注意的是，整個審理過程中，盡管強調(diào)了直接侵權(quán)應以單一主體實施為要件，但并未限定不能以多個主體的具有意思聯(lián)絡(luò)的共同實施，來滿足該單一主體實施的要件要求。事實上，如果多個主體相互之間具有針對侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)，這些主體及其行為被視為一個整體在侵權(quán)判定中被加以考慮，這是共同侵權(quán)的基本原理。在該基本原理下，當多個主體之間具有針對侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)時，在該侵權(quán)事件中，上述多個主體間通過意思聯(lián)絡(luò)構(gòu)成一個侵權(quán)的整體主體，對于侵權(quán)行為的分析，以該整體主體的行為為對象加以分析，對于侵權(quán)責任的則由該整體主體整體承擔。某種意義上來說，這也是另外一種直接侵權(quán)的變形，只不過該變形重在針對“單一主體”這一執(zhí)行對象上的變形，將具有意思聯(lián)絡(luò)的多個主體所構(gòu)成的整體主體同樣視為單一主體，或者可以稱為主體擴張的變形直接侵權(quán)。實際上，美國法院針對Akamai案的審理，僅涉及到如前文所述的行為轉(zhuǎn)移的變形直接侵權(quán)，并未針對主體擴張的變形直接侵權(quán)加以分析。當然，事實上該案中，被告和方法其他執(zhí)行主體之間并不存在針對侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)，由此似乎也并沒有討論此種變形的直接侵權(quán)的必要。

　　但需要強調(diào)的是，美國法院對于主體擴張的變形直接侵權(quán)，并未將其排除在271條a款所規(guī)定的直接侵權(quán)之外。實際上，美國聯(lián)邦最高法院在該案是否構(gòu)成間接侵權(quán)的判決意見中，僅僅是對CAFC基于執(zhí)行主體實施部分步驟就可判定直接侵權(quán)成立并進而得出間接侵權(quán)成立這一結(jié)論的否定，即，是對于所謂“部分侵權(quán)”這一侵權(quán)判定方式的否定，美國聯(lián)邦最高法院對于是否基于意思聯(lián)絡(luò)形成由多執(zhí)行主體共同實施的直接侵權(quán)，以及進一步的基于該種直接侵權(quán)的存在是否能夠判定間接侵權(quán)成立，并未加以闡述[12]。后續(xù)CAFC基于美國聯(lián)邦最高法院的判決意見，基于被告與專利方法之間是否存在“決定”關(guān)系所做出的直接侵權(quán)的判斷，仍然是針對動作轉(zhuǎn)移的變形的直接侵權(quán)的判斷，但這并不能說明專利直接侵權(quán)的變形判斷僅此一種形式。事實上，基于誰損害誰賠償這一侵權(quán)判定的基本原理，行為轉(zhuǎn)移的變形的直接侵權(quán)以及主體擴張的變形的直接侵權(quán)均具有合理性，且我國《侵權(quán)責任法》中所規(guī)定的共同侵權(quán)原理也對后者給出了法律依據(jù)上的支撐。

　　本文后續(xù)所要分析的西電捷通案中，即可采用該主體擴張的變形的直接侵權(quán)，進行專利侵權(quán)的判斷。

　　三、對比Akamai案，對西電捷通案的分析

　　（一）案情介紹

　　2015年7月，西安西電捷通公司起訴索尼公司侵犯了其“一種無線局域網(wǎng)移動設(shè)備安全接入及數(shù)據(jù)保密通信的方法”的專利（簡稱涉案專利）的專利權(quán)，要求索尼公司停止侵權(quán)并賠償損失。

　　1、專利方案介紹

　　涉案專利共有14項權(quán)利要求，原告西電捷通公司在本案中主張被告索尼公司侵犯了其權(quán)利要求1、2、5、6所保護的技術(shù)方案，簡化起見，本文僅介紹其中的權(quán)利要求1，該權(quán)利要求的內(nèi)容為：

　　一種無線局域網(wǎng)移動設(shè)備安全接入及數(shù)據(jù)保密通信的方法，其特征在于，接入認證過程包括如下步驟：

　　步驟一，移動終端MT將移動終端MT的證書發(fā)往無線接入點AP提出接入認證請求；

　　步驟二，無線接入點AP將移動終端MT證書與無線接入點AP證書發(fā)往認證服務(wù)器AS提出證書認證請求；

　　步驟三，認證服務(wù)器AS對無線接入點AP以及移動終端MT的證書進行認證；

　　步驟四，認證服務(wù)器AS將對無線接入點AP的認證結(jié)果以及將對移動終端MT的認證結(jié)果通過證書認證響應發(fā)給無線接入點AP，執(zhí)行步驟五；若移動終端MT認證未通過，無線接入點AP拒絕移動終端MT接入；

　　步驟五，無線接入點AP將無線接入點AP證書認證結(jié)果以及移動終端MT證書認證結(jié)果通過接入認證響應返回給移動終端MT；

　　步驟六，移動終端MT對接收到的無線接入點AP證書認證結(jié)果進行判斷；若無線接入點AP認證通過，執(zhí)行步驟七；否則，移動終端MT拒絕登錄至無線接入點AP；

　　步驟七，移動終端MT與無線接入點AP之間的接入認證過程完成，雙方開始進行通信。

　　由上述記載的內(nèi)容可以看出，權(quán)利要求1保護的是一種移動設(shè)備接入局域網(wǎng)時的安全認證方法，該專利方法涉及多個執(zhí)行主體，分別是移動終端、無線接入點以及認證服務(wù)器，且在權(quán)利要求中限定了這三個執(zhí)行主體分別執(zhí)行相應的操作及交互，由此可見，該權(quán)利要求屬于多執(zhí)行主體方法權(quán)利要求。

　　針對該權(quán)利要求所保護的方案，原告西電捷通公司認為被告索尼公司的行為構(gòu)成直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。

　　2、原被告觀點及判決

　　對于直接侵權(quán)，原告西電捷通公司認為被告索尼公司在被控侵權(quán)產(chǎn)品的設(shè)計研發(fā)、生產(chǎn)制造、出廠檢測等過程中均需驗證手機無線局域網(wǎng)鑒別與保密基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)（WAPI）功能是否正常，以便確認能否通過工業(yè)和信息化部（簡稱工信部）入網(wǎng)檢測，故在此過程中，被告必然要單獨實施涉案專利。對此，被告索尼公司更多的是基于權(quán)利用盡原則進行反駁，而針對方法中不同執(zhí)行主體所執(zhí)行的動作均指向由被告單獨執(zhí)行并未進行有針對性的反駁。北京知識產(chǎn)權(quán)法院支持了西電捷通公司的訴訟請求，認定被告索尼公司構(gòu)成直接侵權(quán)。

　　對于間接侵權(quán)，原告西電捷通公司還認為索尼公司的行為構(gòu)成專利幫助侵權(quán)，即，作為一種必不可少的工具，被告索尼公司生產(chǎn)的涉案手機為他人實施涉案專利提供了幫助。對此，被告索尼公司認為其向用戶提供手機的行為并不構(gòu)成提供幫助的共同侵權(quán)，具體理由為重點為直接侵權(quán)并不存在。北京知識產(chǎn)權(quán)法院支持了原告觀點，認定被告行為構(gòu)成幫助侵權(quán)。

　　不難發(fā)現(xiàn)，針對間接侵權(quán)，被告的反駁重點也在于直接侵權(quán)不存在，其所依據(jù)的“間接侵權(quán)的成立應以直接侵權(quán)存在為前提”，既是我國《侵權(quán)責任法》中共同侵權(quán)的基本原理，也同美國Akamai案中所體現(xiàn)的思路一致。這也成為業(yè)內(nèi)結(jié)合Akamai案對該案的熱議焦點所在。

　　（二）業(yè)內(nèi)結(jié)合Akamai案對該案的相關(guān)看法

　　結(jié)合Akamai案的判決結(jié)果，業(yè)內(nèi)有觀點認為：西電捷通案中，被告索尼公司并未針對直接侵權(quán)的成立條件——單獨主體實施方法中的所有步驟進行反駁，相當于對其在測試過程中作為單一主體實施方法所有步驟予以了默認。而該默認導致了直接侵權(quán)的成立，進而導致幫助侵權(quán)的成立。由此，有人認為被告的上述默認是判定其侵權(quán)的勝負手所在，甚至有人認為，如果被告沒有進行上述默認，進一步結(jié)合Akamai案的審判思路，該案的劇情將產(chǎn)生如下反轉(zhuǎn)：

　　如果被告索尼公司能夠提供證據(jù)證明其并未作為單一主體完整的在測試過程中實施該方法中不同執(zhí)行主體，即MT、AP、AS三者所執(zhí)行的動作，那么，常規(guī)意義上的單一主體實施的直接侵權(quán)便不能成立。而結(jié)合Akamai案的審判思路，作為和MT相關(guān)的被告索尼公司，顯然沒有對無線接入點AP以及認證服務(wù)器AS的執(zhí)行存在“控制及指導”，無法將AP和AS的動作的執(zhí)行歸責于被告，因此，該案也并不會構(gòu)成類似Akamai案中的變形的直接侵權(quán)。當常規(guī)的直接侵權(quán)以及類似Akamai案中變形的直接侵權(quán)均不能成立的情況下，基于間接侵權(quán)的成立應以直接侵權(quán)存在為前提，原告所訴間接侵權(quán)也應無法成立。

　　（三）本文觀點

　　本文認為，在西電捷通案中，被告對于其作為單獨主體實施方法中的所有步驟的默認，并非是該案確定侵權(quán)成立的勝負手，即使被告對此不予默認甚至反駁，仍能基于直接侵權(quán)的另一種變形方式，判定變形的直接侵權(quán)成立，且進一步確定間接侵權(quán)成立。

　　1、有關(guān)該案直接侵權(quán)的分析

　?。?）Akamai案對西電捷通案中的直接侵權(quán)判定并無影響

　　本文認為，西電捷通案中，被告對于其是否作為單獨實體實施專利方法所有步驟的默認與否，僅對于常規(guī)的直接侵權(quán)的判斷具有決定意義；而對于變形的直接侵權(quán)的判斷，盡管Akamai案中以上文所述的行為轉(zhuǎn)移變形的思路進行了專利侵權(quán)的判定，且基于該思路難以在西電捷通案中判定類似的變形的直接侵權(quán)成立，但應該認識到的是，Akamai案中所確定的直接侵權(quán)的變形判斷方式，并不是專利直接侵權(quán)變形的所有變形可能。實際上，對于西電捷通案而言，依據(jù)我國《侵權(quán)責任法》第8條所規(guī)定的共同侵權(quán)規(guī)定，同樣可以對專利直接侵權(quán)加以變形，并得出被告索尼公司構(gòu)成直接侵權(quán)的結(jié)論。

　　《侵權(quán)責任法》第8條中規(guī)定，二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。此種侵權(quán)形態(tài)又被稱為基于共同加害行為的侵權(quán)（本文后續(xù)簡稱為共同加害侵權(quán)）。從法理上講，共同加害侵權(quán)行為是單獨侵權(quán)行為的擴張，在進行侵權(quán)判斷時，將那些具有共同故意（即意思聯(lián)絡(luò)）的數(shù)個加害人實施的行為評價為一個侵權(quán)行為，使各個加害人承擔連帶責任。

　　作為一種具體的侵權(quán)類型，專利侵權(quán)同樣可以適用于《侵權(quán)責任法》第8條所規(guī)定的共同加害侵權(quán)，將專利侵權(quán)中的單獨侵權(quán)行為擴張為共同加害侵權(quán)行為，即前文所述的主體擴張的變形的直接侵權(quán)。

　　（2）西電捷通案中有關(guān)“意思聯(lián)絡(luò)”的分析

　　基于共同加害侵權(quán)的判斷原理，此種主體擴張的變形的直接侵權(quán)的核心構(gòu)成要件要求為：方法專利中不同步驟的執(zhí)行者之間是否具有“意思聯(lián)絡(luò)”。如能確定該意思聯(lián)絡(luò)存在，且在滿足共同加害侵權(quán)其他構(gòu)成要件的情況下，則能將該多個執(zhí)行者的行為作為一個整體行為，進而得出專利直接侵權(quán)成立的結(jié)論。而上述各個執(zhí)行者構(gòu)成共同加害人整體實施專利侵權(quán)行為，對于每個執(zhí)行者而言，則分別應承擔連帶責任。

　　常規(guī)意義上，“意思聯(lián)絡(luò)”常以多方共同商議的方式出現(xiàn)，而在專利侵權(quán)中，由于專利所具有的技術(shù)性特點，“意思聯(lián)絡(luò)”在專利侵權(quán)判斷中具有其獨特的技術(shù)屬性。對于西電捷通案而言，首先應當關(guān)注的是該案所保護的方法具體為一技術(shù)標準中的內(nèi)容。技術(shù)標準基于多方的協(xié)商而產(chǎn)生，且采用了該標準的各方都會依據(jù)該標準實施各自對應部分的方案。由此，對于標準實施的各方而言，其均基于共同的一個準則，即標準，實施其技術(shù)方案，從而以“標準”為紐帶在各個行為人的行為之間建立起相互關(guān)聯(lián)。各個行為人基于對標準的共同認識、共同遵從、共同實施，形成了相互間的意思聯(lián)絡(luò)。西電捷通案中，被告索尼公司盡管沒有實施專利方法中AP、AS所對應執(zhí)行的步驟，僅實施了MT一側(cè)所執(zhí)行的動作，但由于不論是MT、AP還是AS，都是基于該方法所對應的標準分別實施各自步驟，因此，MT、AP、AS的三個執(zhí)行者之間具有意思聯(lián)絡(luò)，這三者所構(gòu)成的整體行為落入專利保護范圍中，構(gòu)成專利侵權(quán)。而作為共同加害行為中的一員，MT動作的執(zhí)行者，即被告索尼公司，則應承擔專利直接侵權(quán)的連帶責任。

　　上述的直接侵權(quán)結(jié)論的得出，無需以被告承認其實施了專利方法的所有步驟為條件，且也無需依據(jù)Akamai案中所確定的“控制及指導”標準，而是一個基于共同加害侵權(quán)所得出的專利直接侵權(quán)判斷。

　　2、有關(guān)該案間接侵權(quán)的分析

　　對于間接侵權(quán)，本文認為不論是基于我國共同侵權(quán)的基本原理要求，亦或是按照Akamai案中所體現(xiàn)的審判思路，均應按照間接侵權(quán)的成立應以直接侵權(quán)存在為前提這一原則來進行判斷。但落實到西電捷通案中，我們應當注意到侵權(quán)場景的區(qū)別。

　　所謂的間接侵權(quán)應以直接侵權(quán)存在為前提，嚴格意義上來說應該是指只有間接侵權(quán)導致了對權(quán)利人權(quán)益的損害（即存在直接侵權(quán)），才能判定間接侵權(quán)成立。這種相互間的因果關(guān)系使得所謂的“以直接侵權(quán)存在為前提”中的“直接侵權(quán)”，應該是和該間接侵權(quán)具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的直接侵權(quán)。反之，如果直接侵權(quán)與間接侵權(quán)相互獨立，之間并沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系，即使該直接侵權(quán)與所謂的間接侵權(quán)都為同一行為人所為，也不應將該直接侵權(quán)作為間接侵權(quán)存在的前提加以考慮。

　　西電捷通案中就涉及該問題。應該注意到，北京知識產(chǎn)權(quán)法院所支持的原告的直接侵權(quán)請求，所針對的是被告在進行手機測試場景下的侵權(quán)行為，而該案中的間接侵權(quán)，則是針對被告向用戶提供手機并由用戶實際使用手機實現(xiàn)WAPI功能這一手機使用場景而言的。由于這兩個場景分屬不同的“使用”階段，二者完全沒有關(guān)聯(lián)，因此，手機使用場景下間接侵權(quán)成立與否，并不應以測試場景下直接侵權(quán)成立與否為條件加以判斷。按此分析，被告索尼公司針對測試場景下其作為單獨主體完整實施專利方法各個步驟的承認與否，并不會對間接侵權(quán)的成立與否造成影響。對于手機使用場景下的間接侵權(quán)判斷，應該仍然以該場景為判斷范疇，進行是否存在直接侵權(quán)的判斷。

　　結(jié)合上文中有關(guān)西電捷通案直接侵權(quán)的分析，在手機使用場景下，MT執(zhí)行者與AP、AS執(zhí)行者以共同遵循且實施的“標準”為紐帶，相互之間形成了意思聯(lián)絡(luò)，三者共同實施了專利所保護的方法，構(gòu)成直接侵權(quán)。而對于共同加害的專利直接侵權(quán)中的一個執(zhí)行者，用戶又是基于被告索尼公司所提供的手機完成了方案的實施。在該用戶作為共同加害侵權(quán)一員應承擔連帶責任的情況下，作為對該用戶提供幫助的被告，在其行為滿足幫助侵權(quán)其他構(gòu)成要件要求的前提下，應構(gòu)成間接侵權(quán)中的幫助侵權(quán)。

　　上述間接侵權(quán)的判斷，是在用戶使用手機這一場景下進行的，沒有也不應以手機測試場景下是否存在直接侵權(quán)作為該間接侵權(quán)判斷的前提依據(jù)，因此，被告索尼公司針對其在測試過程中作為單一主體實施專利方法所有步驟的默認與否，對于本案中手機使用場景下的專利間接侵權(quán)成立與否并無影響。

　　結(jié)語：

　　對于專利侵權(quán)的判斷，應當依據(jù)《專利法》所確定的判斷基準，即全面覆蓋原則來進行，這是整個專利侵權(quán)判斷的基礎(chǔ)，不應動搖。但同時應該認識到的是，對于直接侵權(quán)的判定，可以以“控制及指導”所表明的“歸責”思路，對專利直接侵權(quán)進行行為轉(zhuǎn)移式的變形，將一些執(zhí)行者所執(zhí)行的專利方法中部分步驟轉(zhuǎn)移成視為被告執(zhí)行，進而進行被告是否構(gòu)成專利直接侵權(quán)的判斷。此種變形的專利直接侵權(quán)的判斷，在國外案件中已有體現(xiàn)，我國在司法實踐中可審慎的加以考慮。同時還應注意的是，《專利法》作為我國民法體系中的一員，還可以基于《侵權(quán)責任法》中有關(guān)“共同加害”的規(guī)定，對專利直接侵權(quán)中所規(guī)定的執(zhí)行主體進行擴張，將相互間具有意思聯(lián)絡(luò)的專利方法的多個執(zhí)行主體作為一個整體，以該整體作為專利直接侵權(quán)判斷中的所謂“單一主體”完成對專利直接侵權(quán)的判斷。

　　在專利間接侵權(quán)的判斷中，應當依從“間接侵權(quán)的成立應以直接侵權(quán)存在為前提”這一原則性要求，判斷直接侵權(quán)是否存在。而在該判斷直接侵權(quán)的過程中，應當注意所判斷的“直接侵權(quán)”應當是與“間接侵權(quán)”具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的直接侵權(quán)。對于和間接侵權(quán)分屬不同場景，并無關(guān)聯(lián)關(guān)系的直接侵權(quán)，不應作為該間接侵權(quán)成立與否的前提條件被加以考慮。同時，對于作為間接侵權(quán)成立的前提條件的直接侵權(quán)的判斷，同樣不應拘泥于常規(guī)的直接侵權(quán)判斷方式，對于直接侵權(quán)的相關(guān)變形，也應在侵權(quán)判斷中被予以考慮。

　　注釋：
[1] 唐艾斯：《美國方法專利的[分離式侵權(quán)]行為解讀》，載《IPRdaily》2017年9月30日。
[2] Akamai Techs, Inc. v. Limelight Networks, Inc, 692 F.3d 1301,1313 1316-1317(Fed. Cir. Aug. 31, 2012)
[3] 根據(jù)全要件歸責（all-element rule），單一行為人必須親自實施方法專利的所有步驟才構(gòu)成直接侵權(quán)，唐艾斯：《美國方法專利的[分離式侵權(quán)]行為解讀》，載《IPRdaily》2017年9月30日。
[4] 有觀點認為，分離式侵權(quán)屬于直接侵權(quán)分支的一種侵權(quán)責任類型，或者可以說是一種被控侵權(quán)的抗辯方式，主要是由兩個或兩個以上的主體分別實施專利方法的部分步驟，沒有任何一個主體實施完整的專利方法，而是各主體實施的結(jié)果相加后落入爭議專利的范圍。唐艾斯：《美國方法專利的[分離式侵權(quán)]行為解讀》，載《IPRdaily》2017年9月30日。
[5] BMC Resources, Inc. v Paymentech, L.P., 498 F.3d 1373-77(Fed. Cir. 2007)
[6] 在某個主體“控制及指導”了整個專利的實施，則會被視為實施了整個專利，構(gòu)成實質(zhì)性直接侵權(quán)。劉友華、徐敏：《美國專利方法拆分侵權(quán)認定的最新趨勢》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第9期。
[7] 陳明濤：《云計算技術(shù)條件下專利侵權(quán)責任分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》，2017年第3期。
[8] 劉友華、徐敏：《美國專利方法拆分侵權(quán)認定的最新趨勢》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第9期。
[9] Muniauction, Inc. v. Thomson Corp, 532 F3d 1318, 1130,1321-23(Fed. Cir. 2008)
[10] 陳明濤：《云計算技術(shù)條件下專利侵權(quán)責任分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》，2017年第3期。
[11] Akamai v. Limelight & McKesson v. Epic (Fed. Cir. 2012) (en banc).
[12] Limelight Networks, Inc. v. Akamai Techs, Inc, 134 S. Ct. 21119 (U.S.2014)